(gemäß § 127 ZPO ab II. 3 nur an Beklagte)

I. Bei der Klägerin handelt es sich um die am ...1989 geborene Tochter der Beklagten. Sie lebt im Haushalt ihres Vaters, der von der Mutter seit längerer Zeit geschieden ist. Die Klägerin besucht die H.-L.-Schule II in M. Sie absolviert dort eine Berufsausbildung zur chemisch-technischen Assistentin, die voraussichtlich bis Sommer 2009 dauern wird.

Die Beklagte arbeitete zuletzt im "Landhaus S.", einem Seniorenheim in W.-Mi., als Pflegekraft und erhielt dort ein monatliches Bruttoeinkommen in Höhe von 2.200,00 €. Mit Schreiben vom 26.08.2008 wurde das Arbeitsverhältnis gekündigt. Ab 01.10.2008 bezog die Beklagte ein Arbeitslosengeld in Höhe von 768,90 €. Die Tatsache, dass sie arbeitslos ist, teilte der Prozessbevollmächtigte der Beklagten mit Schriftsatz vom 13.10.2008 der Gegenseite mit. Die Klägerin hatte mit Kenntnis der Beklagten einen Antrag auf Bewilligung von Ausbildungsförderung nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz gestellt.

Mit Bescheid vom 29.08.2008 hat das Landratsamt Rhein-Neckar-Kreis - Amt für Ausbildungsförderung - den Antrag zurückgewiesen mit der Begründung, der Betrag des anzurechnenden Einkommens und/oder Vermögens übersteige den Gesamtbedarf des Auszubildenden. Die Klägerin hat gegen diesen Bescheid kein Rechtsmittel eingelegt.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von Kindesunterhalt beginnend mit dem Monat September 2008 in Höhe von zuletzt 221,00 € monatlich in Anspruch. Sie hat vorgetragen, dass die Beklagte durch eigenes Verschulden ihre Arbeitsstelle verloren habe, da sie selbst gekündigt habe. Die Beklagte habe sich auch nicht intensiv um einen neuen Arbeitsplatz bemüht, um ihre Unterhaltsverpflichtung erfüllen zu können. Ihr seien deshalb fiktive Einkünfte in Höhe von monatsdurchschnittlich 1.400,00 € netto anzurechnen.

Der Vater der Klägerin sei nicht leistungsfähig, da er lediglich eine Erwerbsunfähigkeitsrente in Höhe von 994,71 € und eine Betriebsrente in Höhe von monatlich 32,00 € beziehe.

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat vorgebracht, dass sie nicht leistungsfähig sei, da sie lediglich über ein Arbeitslosengeld in Höhe von 768,90 € verfüge.

Sie habe sich um Stellenangebote in der Tagespresse sowie im Internet bemüht. Um die Bewerbungskosten zu sparen, habe sie sich dabei vorab bei den in Frage kommenden Arbeitsgebern erkundigt, ob eine Stelle frei sei. Unter anderem habe sie sich beim Seniorenheim "Haus J." in He., beim Seniorenzentrum "D.-Bo.-Haus" in La. und bei der Seniorenresidenz "N. GmbH" in M. beworben. Als ungelernte Kraft sei sie ferner nicht in der Lage, ein Einkommen zu erzielen, das über dem Selbstbehalt von 1.100,00 € liege.

Die Klägerin habe es ferner versäumt, gegen den ablehnenden BAföG-Bescheid Rechtsmittel einzulegen.

Für die Verteidigung gegen die von der Klägerin erhobene Unterhaltsklage hat die Beklagte Prozesskostenhilfe begehrt.

Mit Beschluss vom 12.01.2009 hat das Amtsgericht - Familiengericht - Weinheim den Antrag der Beklagten auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe mit der Begründung zurückgewiesen, dass die beabsichtigte Rechtsverteidigung der Beklagten keine hinreichende Erfolgsaussicht habe. Zur weiteren Begründung hat das Amtsgericht auf die mit Beschluss vom 12.01.2009 ergangene einstweilige Anordnung verwiesen. Hierin hat das Amtsgericht ausgeführt, dass die Beklagte nicht im Einzelnen dargelegt habe, welche Bemühungen sie unternommen habe, um einen Arbeitsplatz zu finden. Bei einem fiktiven Bruttoeinkommen von 2.200,00 € monatlich habe die Beklagte im Jahr 2008 ein Nettoeinkommen von 1.408,15 € und im Jahr 2009 von 1.390,55 € erzielen können. Sie sei deshalb in der Lage, auch bei einem Selbstbehalt von 1.100,00 € Unterhalt in der geforderten Höhe zu zahlen. Die Klägerin sei nicht verpflichtet gewesen, einen neuen Antrag auf BAföG Leistungen zu stellen oder ein Rechtsmittel gegen den ablehnenden Bescheid einzulegen, da sie hierzu von der Beklagten nicht aufgefordert worden sei.

Die Beklagte hat gegen den Beschluss mit Telefax vom 19.01.2009 Beschwerde eingelegt.

Sie wiederholt und vertieft ihr Vorbringen zu ihrer Leistungsunfähigkeit. Sie vertritt ferner die Auffassung, dass die Klägerin gegen den negativen BAföG-Bescheid Rechtsmittel habe einlegen müssen. Sie selbst sei über die Ablehnung des BAföG-Antrags nicht informiert worden. Mangels Kenntnis hätte sie die Klägerin auch nicht auffordern können, Rechtsmittel einzulegen. Das durchschnittliche maximale Nettoeinkommen der Beklagten habe sich, als diese noch berufstätig gewesen sei, auf 1.450,00 € belaufen.

II. Die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde der Beklagten ist gemäß § 127 Abs. 2 ZPO zulässig, in der Sache jedoch nur teilweise begründet.

1. Nach §§ 1601 ff. BGB ist die Beklagte ihrem noch in Berufsausbildung befindlichen volljährigen Kind grundsätzlich zum Unterhalt verpflichtet. Soweit die Beklagte einwendet, sie sei leistungsunfähig, verfängt dieser Einwand nicht. Leistungsunfähig ist, wer nach seinen Erwerbs- und Vermögensverhältnissen unter Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen nicht im Stande ist, ohne Gefährdung seines eigenen angemessenen Unterhalts einem anderen Unterhalt zu gewähren.

Die Leistungsfähigkeit wird dabei zunächst durch das tatsächlich vorhandene Einkommen und Vermögen, dann aber auch durch das zumutbare Einkommen bestimmt, das der Unterhaltsverpflichtete sich in unterhaltsrechtlich vorwerfbarer Weise zu beschaffen unterlässt (BGH FamRZ 1985, 158; BVerfG FamRZ 2007, 273).

Zwar trifft die Beklagte gegenüber der volljährigen Klägerin keine gesteigerte Unterhaltspflicht im Sinne des § 1603 Abs. 2 BGB. Aber auch gegenüber einem volljährigen Kind besteht die Obliegenheit, eine Ganztagsbeschäftigung auszuüben. Erfüllt ein Elternteil diese Erwerbsobliegenheit gegenüber seinem volljährigen Kind nicht, wird ein Einkommen aus einer zumutbaren Erwerbstätigkeit, die er tatsächlich ausüben könnte, fiktiv zugerechnet (Wendl/Staudigl/Klinkhammer, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 7. Auflage, § 2 Rn. 414).

Das Amtsgericht hat zutreffend ausgeführt, dass die Beklagte ausreichende Erwerbsbemühungen nicht dargelegt und nachgewiesen hat. Ein Unterhaltspflichtiger muss sich bei Arbeitslosigkeit besonders intensiv um eine Arbeit bemühen. Die Meldung beim Arbeitsamt zum Zwecke der Arbeitsvermittlung reicht hierzu nicht aus (BGH FamRZ 1994, 372; FamRZ 1996, 345; FamRZ 2000, 1358). Der Unterhaltspflichtige hat die Stellenangebote in Zeitungen und Anzeigenblättern, die am Wohnort und der Region erscheinen, auf entsprechende Anzeigen sorgfältig zu überprüfen und auch sonstige Privatinitiativen wie Erkundigungen im Bekanntenkreis, Nachfrage bei früheren Arbeitsplätzen u. ä. zu ergreifen. Zu den Bemühungen gehören vor allem rechtzeitige schriftliche oder persönliche und nicht nur telefonische Bewerbungen bei Firmen oder Behörden, die für Stellenvergaben in Betracht kommen, sowie die Nutzung von Vermittlungsagenturen (BGH FamRZ 2000, 1385). Da es sich bei der Leistungsfähigkeit um eine Einwendung handelt, ist der Unterhaltsverpflichtete darlegungs- und beweispflichtig, dass er trotz ausreichender ernsthafter Bemühungen keine geeignete Beschäftigung finden konnte (BGH FamRZ 1985, 143).

Der Beklagten ist mit Beschluss des Amtsgerichts Weinheim vom 02.12.2008 ausdrücklich aufgegeben worden, darzulegen, welche Anstrengungen im Einzelnen sie seit Ende August 2008 unternommen hat, um einen neuen Arbeitsplatz zu erhalten.

Das Vorbringen der Beklagten, sie habe bei verschiedenen in Frage kommenden Arbeitgebern angerufen, wobei die Beklagte konkret nur drei potenzielle Arbeitgeber zu benennen vermag, genügt nicht, um ausreichende Erwerbsbemühungen darzutun.

Soweit das Amtsgericht davon ausgeht, dass die Klägerin ein Nettoeinkommen von 1.408,15 € im Jahr 2008 und im Jahr 2009 in Höhe von 1.390,55 € erzielen könnte, ist dies rechtlich nicht zu beanstanden. Bei der Beklagten handelt es sich offensichtlich nicht um eine ungelernte Arbeiterin, sondern um eine examinierte Pflegekraft, die bei ihrem letzten Arbeitgeber unstreitig ein Bruttoeinkommen von 2.200,00 € erzielt hat. Die Beklagte selbst hat ein Nettoeinkommen von 1.450,00 € netto monatlich für die Dauer ihrer Berufstätigkeit in ihrer Beschwerdeschrift eingeräumt. Nach Abzug von 5 % berufsbedingten Aufwendungen verbleiben 1.377,50 €. Bei einem Selbstbehalt von 1.100,- € ist die Beklagte in der Lage, den zuletzt geforderten Unterhalt von 221,- € zu erbringen. Dass der Vater der Klägerin nicht leistungsfähig ist, hat die Beklagte nicht substantiiert bestritten.

2. Die Rechtsverteidigung der Beklagten bietet indessen Aussicht auf Erfolg, soweit es den Unterhaltszeitraum beginnend mit Oktober 2008 anbelangt. Die Beklagte hat insoweit vorgetragen, dass der Klägerin ein Anspruch auf Leistungen nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz zugestanden hätte.

Leistungen nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz stellen unterhaltsrechtliches Einkommen des Kindes dar, welches die Bedürftigkeit mindert, soweit es sich nicht um Vorausleistungen nach § 36 BAföG handelt (vgl. auch Süddeutsche Leitlinien Nr. 13.2). Einem Kind ist dabei die Inanspruchnahme eines BAföG-Darlehens zur Reduzierung seiner Bedürftigkeit zumutbar. Stellt das Kind den Antrag bewusst nicht, ist ein entsprechendes fiktives Einkommen des Kindes anzusetzen (FAFamR/Gerhardt, 6. Auflage, 6. Kapitel, Rn. 163; OLG Schleswig FamRZ 2006, 571; Palandt/Diederichsen, BGB, 68. Auflage, Einf. § 1601 Rn. 60).

Die Klägerin hat einen Antrag auf BAföG-Leistungen gestellt, der mit Bescheid vom 29.08.2008 abgelehnt worden ist. Das Amtsgericht geht zunächst zutreffend davon aus, dass die Klägerin nicht verpflichtet war, gegen diesen Bescheid Widerspruch einzulegen. Ist gegen einen Studierenden ein Ablehnungsbescheid ergangen, kann ihm der unterhaltspflichtige Elternteil nur dann entgegenhalten, er hätte den Ablehnungsbescheid mit einem Rechtsmittel angreifen müssen, wenn der Unterhaltspflichtige es nicht unterlassen hat, das Kind durch Angaben über seine Einkommensverhältnisse bei der Einlegung des Rechtsmittels zu unterstützen. Diese Unterstützung geht soweit, dass der Elternteil sogar, sobald er von dem Darlehensantrag erfährt, sich über den Fortgang des Verfahrens unterrichten lassen und von sich aus die Einlegung eines Rechtsmittels veranlassen muss (Eschenbruch/Klinkhammer/Wohlgemuth, Der Unterhaltsprozess, 5. Auflage, 3. Kapitel Rn. 478).

Für die Klägerin bestanden keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass der Bescheid rechtswidrig sein könnte. Sie durfte vielmehr davon ausgehen, dass das BAföG-Amt die Einkommens- und Vermögensverhältnisse ihrer Eltern zutreffend ermittelt und den Antrag zu Recht abgelehnt hat. Erst mit Schriftsatz vom 13.10.2008 erfuhr die Klägerin, dass ihre Mutter nunmehr arbeitslos ist und seit dem 01.10.2008 Arbeitslosengeld bezieht. Zu diesem Zeitpunkt war die Widerspruchsfrist von einem Monat ab Zustellung des Bescheids jedoch längst abgelaufen. Der Klägerin kann nicht angesonnen werden, einen offenkundig erfolglosen Rechtbehelf einzulegen.

Die Klägerin wäre jedoch verpflichtet gewesen, nachdem sie von der Änderung der finanziellen Situation ihrer Mutter erfahren hatte, eine Abänderung des BAföGBescheides nach § 53 BAföG zu beantragen. Ändert sich ein für die Leistung der Ausbildungsförderung maßgeblicher Umstand, so wird der Bescheid geändert. Nach § 53 Abs. 1 Nr. 1 BAföG kann zu Gunsten des Auszubildenden vom Beginn des Monats, in dem die Änderung eingetreten ist, rückwirkend jedoch höchstens für die drei Monate vor dem Monat, in dem sie dem Amt mitgeteilt wurde, eine Änderung des Bescheids erfolgen. Die Klägerin war ausdrücklich auf die Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse hingewiesen worden und im Schriftsatz vom 28.11.2008 (I, 6 ff., 11) ausdrücklich dazu angehalten worden, einen Antrag auf Leistungen nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz zu stellen.

Der Einwand des Amtsgerichts im Nichtabhilfebeschluss vom 21.01.2009, eine Verpflichtung zur Antragstellung habe im Hinblick darauf, dass der Beklagten fiktive Einkünfte in bisheriger Höhe anzurechnen seien und die Klägerin deshalb nicht auf BAföG-Leistungen verwiesen werden könne, verfängt nicht.

Bei der BAföG-Förderung handelt es sich grundsätzlich um eine gegenüber der Unterhaltsverpflichtung der Eltern subsidiäre Leistung. Anders als bei Leistungen nach dem SGB II und als bei Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz wird der Grundsatz der Subsidiarität zunächst nicht durch einen Forderungsübergang (cessio legis) auf den Sozialträger realisiert. Vielmehr geht das BAföG gesetzestechnisch einen anderen Weg. Nach § 11 Abs. 2 sind auf den Bedarf nach Maßgabe der Vorschriften des BAföG Einkommen und Vermögen des Auszubildenden sowie Einkommen seines Ehegatten und seiner Eltern anzurechnen. Wie eine derartige Anrechnung des elterlichen Einkommens zu erfolgen hat, bestimmt sich dabei nach den §§ 24 ff. BAföG. Nur soweit auf den Bedarf des Auszubildenden das Einkommen der Eltern nach dem BAföG anzurechnen ist, geht der Anspruch des Auszubildenden gegen seine Eltern nach § 37 Abs. 1 BAföG auf das Land über.

Was als Einkommen anzusehen ist, wird durch § 21 BAföG näher bestimmt. Als Einkommen gilt dabei vorbehaltlich der Absätze 2 a, 3 und 4 des BAföG die Summe der positiven Einkünfte im Sinne des § 2 Abs. 1 und 2 des EStG. Maßgeblich ist dabei das tatsächliche Einkommen. Weder dem § 21 BAföG noch der hierzu ergangenen Verwaltungsvorschrift lässt sich entnehmen, dass fiktives Einkommen der Eltern berücksichtigt wird. Der Einkommensbegriff im Unterhaltsrecht stimmt damit nicht mit dem Einkommensbegriff des § 21 BAföG überein. Eine dauerhafte staatliche Förderung scheidet nur dann aus, wenn nach verwaltungsrechtlichem Maßstab vorrangig auf Eltern oder nicht getrennt lebende Ehegatten zurückgegriffen werden muss (Wendl/Staudigl/Dose, aaO., § 1 Rn. 457). Im Sozialhilferecht gilt der Grundsatz, dass fiktives Einkommen grundsätzlich nicht berücksichtigt werden kann. Dies beruht darauf, dass aus der Verletzung der Erwerbsobliegenheit im Sozialhilferecht andere Konsequenzen als im Unterhaltsrecht zu ziehen sind. Dem Unterhaltsschuldner wird bei Verletzung seiner Erwerbsobliegenheit ein fiktives Einkommen angerechnet; im Sozialhilferecht ist dagegen von den niedrigeren tatsächlichen Einkünften, z. B. von Arbeitslosengeld II, auszugehen (Wendl/Staudigl/Scholz, aaO., § 8 Rn. 36).

Das tatsächliche Einkommen der Beklagten liegt deutlich unter dem Freibetrag des § 25 Abs. 1 Nr. 2 BAföG von derzeit 1.040,- € bei getrennt lebenden Elternteilen je Elternteil. Es spricht deshalb viel dafür, dass die Klägerin, hätte sie einen entsprechenden Antrag noch im Dezember eingereicht, rückwirkend ab 01.10.2008 Leistungen nach dem BAföG erhalten hätte. Die Klägerin ist für ihre Bedürftigkeit und nicht umgekehrt die Beklagte für das Fehlen der Bedürftigkeit darlegungs- und beweisbelastet.

Es ist deshalb Sache der Klägerin darzutun und zu belegen, dass ihr bei rechtzeitiger Antragstellung keine Ausbildungsförderung gewährt worden wäre.

Solange ein Antrag der Klägerin auf BAföG-Leistungen nicht von vornherein aussichtslos ist, ist eine solche Antragstellung der Klägerin auch zumutbar. Dass die Leistungen nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz nicht ausreichend gewesen wären, um ihren Mindestbedarf zu decken, wird von der Klägerin selbst nicht behauptet.

Das Verteidigungsvorbringen der Beklagten ist deshalb, was den Zeitraum ab Oktober 2008 anbelangt, als erheblich und erfolgversprechend anzusehen.

3. Die Beklagte ist nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen nicht in der Lage, im Sinne des § 114 ZPO die Kosten der Prozessführung aufzubringen.

Sie verfügt über ein Arbeitslosengeld in Höhe von 768,90 €. Hiervon ist der Freibetrag nach § 115 ZPO für die Beklagte selbst in Höhe von 386,00 € in Abzug zu bringen.

Zu berücksichtigen sind ferner die Kosten für die Unterkunft und für Heizung in Höhe von 340,00 €.

Es verbleibt ein einzusetzendes Einkommen in Höhe von 42,90 €. Die Beklagte hat damit monatliche Raten in Höhe von 15,00 € auf die Prozesskosten zu erbringen.

4. Da die Beschwerde der Beklagten überwiegend erfolgreich ist, wird eine Gebühr nicht erhoben. Im Übrigen ist eine Kostenentscheidung nicht veranlasst (§ 127 Abs. 4 ZPO).