Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.

Die kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage ist für die begehrte Änderung der streitgegenständlichen Bescheide und die Verurteilung des Beklagten auf Zustimmung zur Geltendmachung umlagefähiger Beträge die richtige Klageart (BSG, Urteil vom 6.9.2007 -B 3 P 3/07 R-).

Die Klage ist unbegründet.

Das Sozialgericht hat die Klage zu Recht mit Urteil vom 18.07.2014 abgewiesen. Die Bescheide vom 21.10.2010 und 10.01.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 29.04.2011 sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten nach § 54 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG). Der Beklagte hat die Zustimmung zu den nicht durch öffentliche Förderung abgedeckten Investitionskosten zutreffend erteilt.

Die Struktur und Finanzierung von Pflegeeinrichtungen gehört nicht zur ausschließlichen Gesetzgebungskompetenz des Bundes nach Art. 73 GG, sondern unterfällt nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 7 und 12 GG der konkurrierenden Gesetzgebung. In diesem Rahmen hat der Bundesgesetzgeber den Ländern mit § 9 Satz 1 SGB XI aufgegeben, eine leistungsfähige, zahlenmäßig ausreichende und wirtschaftliche pflegerische Versorgungsstruktur zu schaffen und sie in Satz 2 ermächtigt, das Nähere zur Planung und Förderung der Pflegeeinrichtungen durch Landesrecht zu bestimmen. Dies gilt nach Satz 2 Nr. 2 auch für die Frage, ob und in welchem Umfang eine im Landesrecht vorgesehene und an der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Pflegebedürftigen orientierte finanzielle Unterstützung der Pflegebedürftigen bei der Tragung der ihnen von den Pflegeeinrichtungen berechneten betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen oder der Pflegeeinrichtungen bei der Tragung ihrer betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen als Förderung der Pflegeeinrichtungen gilt. Nach § 82 Abs. 2 Nr. 1 SGB XI dürfen in der Pflegevergütung und in den Entgelten für Unterkunft und Verpflegung u.a. keine Aufwendungen für Maßnahmen berücksichtigt werden, die dazu bestimmt sind, die für den Betrieb der Pflegeeinrichtung notwendigen Gebäude und sonstigen abschreibungsfähigen Anlagegüter herzustellen, anzuschaffen, wiederzubeschaffen, zu ergänzen, instandzuhalten oder instandzusetzen; ausgenommen sind Verbrauchsgüter, die der Pflegevergütung nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 zuzuordnen sind. Abs. 3 regelt, dass soweit betriebsnotwendige Investitionsaufwendungen nach Absatz 2 Nr. 1 oder Aufwendungen für Miete, Pacht, Nutzung oder Mitbenutzung von Gebäuden oder sonstige abschreibungsfähige Anlagegüter nach Absatz 2 Nr. 3 durch öffentliche Förderung gemäß § 9 nicht vollständig gedeckt sind, die Pflegeeinrichtung diesen Teil der Aufwendungen den Pflegebedürftigen gesondert berechnen kann. Gleiches gilt nach Satz 2, soweit die Aufwendungen nach Satz 1 vom Land durch Darlehen oder sonstige rückzahlbare Zuschüsse gefördert werden. Die gesonderte Berechnung bedarf nach Satz 3 der Zustimmung der zuständigen Landesbehörde; das Nähere hierzu, insbesondere auch zu Art, Höhe und Laufzeit sowie die Verteilung der gesondert berechenbaren Aufwendungen auf die Pflegebedürftigen, wird durch Landesrecht bestimmt.

Für die Pflegeeinrichtungen, denen in der Zeit zwischen dem 1.7.1996 und dem 31.7.2003 eine Förderung der Investitionskosten gemäß den §§ 11, 12, 13 und 14 PfG NW in der bisher geltenden Fassung bewilligt worden war, gelten nach § 17 Abs. 2 des bis zum 31.12.2014 geltenden PfG NW sowohl § 15 PfG NW in der bisher (d.h. bis zum 31.7.2003) geltenden Fassung als auch die GesBerVO; (GV. NRW. S. 196) und § 5 Abs. 2 StatPflVO vom 4.6.1996 (GV. NRW. S. 198) weiter.

Nach § 15 Abs. 1 PfG NW (in der bis zum 31.7.2003 geltenden Fassung) können gegenüber dem Pflegebedürftigen als gesondert berechnungsfähige Aufwendungen im Sinne von § 82 Abs. 3 und 4 SGB XI nur Nutzungsentgelte für abschreibungsfähige Anlagegüter, Zinsen auf Eigen- und Fremdkapital sowie Aufwendungen für Abnutzung auf Anlagegüter nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen einschließlich der Instandhaltung und Wiederbeschaffung berücksichtigt werden; Sonderabschreibungen bleiben unberücksichtigt. Gesondert berechnungsfähige Aufwendungen sind für alle Pflegebedürftigen nach einheitlichen Grundsätzen zu bemessen; eine Differenzierung nach Kostenträgern ist unzulässig. Nach Abs. 3 ist das Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Innenministerium, dem Finanzministerium und dem Ministerium für Bauen und Wohnen nach Zustimmung der zuständigen Ausschüsse des Landtags durch Rechtsverordnung das Nähere zur gesonderten Berechnung der Aufwendungen nach § 82 Abs. 3 Satz 3 SGB XI, insbesondere zur Art, Höhe und Laufzeit sowie die Verteilung auf die Pflegebedürftigen zu bestimmen.

Der Landschaftsverband, in dessen Bezirk die Pflegeeinrichtung liegt, erteilt nach § 1 Abs. 1 GesBerVO auf Antrag die Zustimmung zur gesonderten Berechnung der Aufwendungen nach § 13 PfG NW, die betriebsnotwendig und durch öffentliche Förderung nicht gedeckt sind.

Eine Eigenkapitalverzinsung der durch den Zuschuss der Q-Stiftung gewährten Finanzierungskosten iHv. 153.388,00 EUR scheidet aus. Denn das BSG hat den Begriff des Eigenkapitals (BSGE 96, S. 126; Urteil vom 10.03.2011 - B 3 P 3/10 R -) eingrenzend dahin ausgelegt, dass zumindest bezüglich der hier allein streitigen Zinsen sich ein solches Recht auf Absetzung nur aus der Eigentumsgarantie des Art. 14 GG ableiten lässt. Der rechtfertigende Grund für die Verzinsung von Eigenmitteln setze indes voraus, dass die Heimträger die Freiheit haben, die Finanzhilfen bei Banken oder Sparkassen als Kapital anlegen zu dürfen. Damit kommt es auf die Rechtsauffassung der Klägerseite nicht an, dass eine gesetzliche Regelung hinsichtlich zweckgebundener Zuschüsse nicht besteht. Der Gesetzgeber hat vielmehr unter Beachtung von Art. 14 GG bezüglich der Berücksichtigung der Zinsen bereits in § 82 Abs. 3 SGB XI die Regelung getroffen, dass eine Berücksichtigung von Zinsen nur erfolgen kann, wenn keine Zweckbindung des Zuschusses bzw. des Darlehens gegeben ist. Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall, wie sich aus dem Schreiben der Stiftung vom 18.03.1998 ergibt. Hinsichtlich der Berücksichtigung von Abschreibungen hingegen stellt das BSG in seiner Rechtsprechung nicht auf die Zweckbindung ab. Die Berücksichtigung dieses Zuschusses insoweit ist jedoch nicht Streitgegenstand.

Hinsichtlich der durch den öffentlich-rechtlichen Vertrag vereinbarten Rückzahlung von 192.737,00 EUR kann ein Berücksichtigung als Eigenkapital nicht erfolgen. Denn insoweit ist das Landesdarlehen wegen der Verstöße gegen die Bestimmungen der VOB zurückgefordert und damit vorzeitig getilgt worden. Dies ergibt sich entgegen der Ansicht der Klägerin aus dem öffentlich-rechtlichen Vertrag. Die Beteiligten haben den Vergleichsvertrag geschlossen, nachdem der Beklagte durch einen Bescheid und die Ankündigung eines weiteren Bescheides der Klägerin klar gemacht hat, dass wegen der im Raume stehenden VOB-Verstöße ein Teil des Landesdarlehens zurückzufordern ist. Aufgrund dieser Situation sind dann die Vergleichsverhandlungen aufgenommen worden. Im Vergleichsvertrag wird der Sachverhalt dargestellt und dabei auch auf die im Raume stehenden VOB-Verstöße ausdrücklich Bezug genommen. Es wird weiter ein Verstoß für gegenstandslos erklärt und dann eine Vergleichssumme zugrundegelegt, die - wie sich aus den Anlagen ergibt - hinsichtlich der streitigen Kosten exakt 2/3 der von dem Beklagten im Raume gestellten Summe betrifft. Aus der Aufstellung ergibt sich weiter, dass Basis für die Berechnung die aufgrund der VOB-Verstöße entstandenen Kosten sind. Insofern ist es zwar zutreffend, wenn die Klägerin darlegt, dass nicht ausdrücklich die VOB-Verstöße im Vertrag festgestellt worden sind, jedoch ergibt sich aus dem Gesamtregelungsgehalt, dass gerade diese Problematik durch die vertragliche Regelung erledigt werden sollte. Es wäre vielmehr gerade ungewöhnlich, wenn in einem Vergleichsvertrag dann ausdrücklich Verstöße festgelegt und damit eingestanden würden, da dies den Beklagten als öffentlich-rechtliche Körperschaft de facto gehindert hätte, vergleichsweise eine unterhalb des Gesamtbetrages liegende Summe zu akzeptieren.

Dieser Rückzahlungsbetrag kann als Eigenkapital bei den betriebsnotwendigen Investitionskosten keine Berücksichtigung finden. Zwar ist es zutreffend, wenn die Klägerin ausführt, dass sich die Gesamtinvestitionskosten nicht verändert haben und somit der Rückzahlungsbetrag von der öffentlich geförderten Darlehenssumme in die Eigenkapitalsumme gewechselt ist. Damit ergibt sich aber nicht gleichzeitig auch die Berücksichtigungspflicht. Denn einerseits ist diese finanzielle Belastung nicht unmittelbar durch den Bau des Pflegeheimes entstanden, sondern allein durch die von der Klägerin verschuldeten VOB-Verstöße und die sich daraus ergebende vorzeitige Rückzahlung des Darlehens. Damit sind es bereits keine Investitionskosten im engeren Sinne. Darüber hinaus sind es auch keine notwendigen Investitionskosten, weil sie allein dadurch entstanden sind, dass VOB-Vorschriften nicht eingehalten worden sind. Wenn die Klägerin beim Bauvorhaben die VOB-Vorschriften eingehalten hätte, wären diese Kosten gar nicht entstanden.

Der Beklagte war auch berechtigt, den Bescheid vom 16.02.2009 für die Zeit vom 01.07.2010 bis zum 31.12.2010 aufzuheben. Denn durch die Regelungen im öffentlich-rechtlichen Vertrag vom 04.06.2010 ist eine wesentliche Änderung gemäß § 48 SGB X eingetreten. Die Klägerin ist auch in ausreichendem Maße angehört worden. Denn sie hatte im Rahmen der von ihr veranlassten Antragstellung im September 2010 Gelegenheit, ihre Argumente vorzutragen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. § 154 Abs. 2 VwGO

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, da die Voraussetzungen des § 160 Abs. 2 SGG nicht erfüllt sind. Es fehlt insbesondere an einer grundsätzlichen Bedeutung der Streitsache im Sinne des § 160 Abs. 2 Nr.1 SGG.