Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit eines aufsichtsrechtlichen Verpflichtungsbescheides, mit welchem die Beklagte die buchhalterische Zuordnung von Darlehensgewährungen der Klägerin an ihre Beteiligungsgesellschaften beanstandet hat.

Bei der Klägerin handelt es sich um einen bundesunmittelbaren Sozialversicherungsträger. Aufsichtsbehörde ist das Bundesamt für Soziale Sicherheit (BAS), bis 2019 noch als Bundesversicherungsamt (BVA) bezeichnet, dessen Rechtsträger die Beklagte ist und das als Bundesoberbehörde die Rechtsaufsicht über die bundesunmittelbaren Träger der gesetzlichen Kranken-, Renten- und Unfallversicherung sowie der sozialen Pflegeversicherung führt.

Die Klägerin unterhält diverse Tochtergesellschaften. Bei einer dieser Tochtergesellschaften handelt es sich um die C und Kinderkliniken D gGmbH (CKD gGmbH), deren Gesellschaftszweck nach § 2 Abs. 1 des vorgelegten Gesellschaftsvertrages (GesV) der Betrieb des Krankenhauses C und der Kinderklinik D sowie der Rehaklinik S einschließlich Ausbildungsstätten sowie sonstiger Nebeneinrichtungen und Nebenbetriebe ist. Ausweislich § 2 Abs. 4 GesV ist die Gesellschaft zu allen Geschäften und Maßnahmen berechtigt, die zur Erreichung des Gesellschaftszwecks notwendig und nützlich erscheinen und nach Maßgabe der für die Gesellschaft geltenden gesetzlichen Bestimmungen zulässig sind. Sie dient der Aufgabenerfüllung des beteiligten Sozialversicherungsträgers (§§ 30, 85 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch [SGB V]). Nach § 6 Abs. 1, 2 GesV beträgt das Stammkapital der Gesellschaft 2 Millionen (Mio.) €, von denen die Klägerin 1,45 Mio. € (72,5%) und die Stadt H 550.000,00 € (27,5%) übernommen haben. Gemäß § 6 Abs. 3 GesV darf der Geschäftsanteil der Sozialleistungsträger oder ihrer Verbände nicht weniger als 50% betragen, soweit neben ihnen auch private Dritte Gesellschafter sind. Die Gesellschafterversammlung nach §§ 9 Nr. 3, 19 Abs. 3 Satz 2 GesV fasst ihre Beschlüsse grundsätzlich mit einfacher Mehrheit (Ausnahme § 19 Abs. 3 Satz 3 GesV: Beschlüsse über § 20 Abs. 1a) bis f) bedürfen der Einstimmigkeit und nach § 20 Abs. 1g) bis i) dann der Einstimmigkeit, soweit der Betriebsteil Kinderklinik betroffen ist). Die Zuständigkeiten der Gesellschafterversammlung folgen maßgeblich aus § 20 GesV. Die Gesellschaft unterhält zudem nach §§ 9 Nr. 2, 11 Abs. 1 Satz 1 GesV einen Aufsichtsrat mit insgesamt 15 Mitgliedern; acht Sitze stehen der Klägerin zu, fünf der Stadt H und zwei dem Betriebsrat der Gesellschaft. Seine Beschlüsse fasst der Aufsichtsrat gleichfalls grundsätzlich gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 GesV mit einfacher Stimmenmehrheit (Ausnahme nach § 14 Abs. 1 Satz 3 GesV: Beschlüsse über § 15 Abs. 3a), c) und e) bedürfen der 3/4-Mehrheit der anwesenden Mitglieder, ebenso im Fall des § 15 Abs. 4b), soweit der Betriebsteil Kinderklinik betroffen ist.). Die Zuständigkeiten folgen aus § 15 GesV. Im Übrigen wird auf den Inhalt des GesV Bezug genommen.

Die Klägerin gewährte u.a. der CKD gGmbH Darlehen; so mit Darlehensvertrag vom 7./21. Juli 2004 (DV 2004) in Höhe von 1,9 Mio. € zum Zweck des Kaufs von "Tiefgaragenstellenplätzen auf einem benachbarten Grundstück" sowie (der) Errichtung einer "Zentralen Sterilisation" in den Betriebsräumen des Darlehensnehmers" gemäß § 1 Abs. 1, 2 DV 2004. Gemäß § 3 Abs. 1 DV 2004 wurde das Darlehen mit einem Zinssatz von 4,5% p.a. verzinst. Die monatliche Rate für Zins- und Tilgung betrug 9.000,00 €, und die Laufzeit umfasste den Zeitraum vom 1. Juli 2004 bis zum 30. Dezember 2013, § 3 Abs. 4 DV 2004. Hinsichtlich der Kündbarkeit (§ 4), der Aufrechnung und Abtretbarkeit (§ 5) sowie der weiteren Regelungen wird auf den Inhalt des Vertrag Bezug genommen.

Das BVA erteilte mit Bescheid vom 28. Juni 2004 die beantragte Genehmigung für die Darlehensgewährung.

Die Klägerin begann sodann im Jahr 2012, sämtliche gewährte Darlehen für gemeinnützige Zwecke (§ 83 Abs. 1 Nr. 7 Sozialgesetzbuch Viertes Buch [SGB IV]) vom Verwaltungsvermögen (Konto [Kto.] 0741) in die Rücklage (Kto. 0419) zu buchen. Darunter fiel auch das Darlehen gemäß DV 2004.

Im Bericht der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft BDO AG über die Prüfung der Jahresrechnung für das Geschäftsjahr 2012 (Anhang zur Jahresrechnung - Punkt 2.3 Abs. 1) heißt es dazu zunächst:

"Die für gemeinnützige Zwecke vergebenen Darlehen, die im Vorjahr unter Konto 0741 nachgewiesen wurden, wurden im Geschäftsjahr 2012 sachgerecht dem Kto. 0419 zugeordnet."

In den Analysierenden Darstellungen (Anl. IV, Seite 12) ist ausgeführt:

"Bei den anderen Geldanlagen handelt es sich um neun Darlehen an sechs verschiedene Beteiligungsgesellschaften, die in der aktuellen Jahresrechnung erstmals der Kontengruppe 04 zugeordnet wurden. [...]. In Vorjahren erfolgte der Ausweis beim Verwaltungsvermögen. Der Umgliederung zugrunde liegt die Einschätzung, dass die Beträge in Anwendung des § 83 SGB IV nicht dem Verwaltungsvermögen, sondern der Rücklage zugeordnet werden müssen. Die Voraussetzungen in § 83 Abs. 1 SGB IV werden bei diesem Darlehen erfüllt. Die Vergabe der Darlehen wurde vom BVA als Aufsichtsbehörde genehmigt."

Die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft BDO AG testierte die Jahresrechnung 2012 und die nachfolgenden Jahresrechnungen der Klägerin nach Prüfung uneingeschränkt. Ab dem Jahr 2014 begann die Klägerin zusätzlich auch die Beteiligungen an ihren Beteiligungsgesellschaften vergleichbar umzubuchen.

Im Anschluss an die Laufzeit des vorgenannten Darlehens gewährte die Klägerin der CKD gGmbH mit Darlehensvertrag vom 13. Januar 2014 ein weiteres Darlehen über 1.633.903,28 € (§ 1 Abs. 1 DV 2014), welches gleichfalls auf die oben beschriebene Art auf Kto. 0419 als Rücklage durch die Klägerin verbucht wurde. Erneut wurde als Zweckverwendung gemäß § 1 Abs. 2 DV 2014 die Errichtung einer zentralen Sterilisation sowie die Parkraumbewirtschaftung benannt, obgleich aus dem Antrag auf Genehmigung vom 11. November 2013 als Verwendung die "OP-Erweiterung Fachbereich Neurochirurgie" hervorgeht. Das Darlehen löste den seit 2004 zwischen den Vertragsparteien bestehenden Darlehensvertrag zum 1. Januar 2014 ab, § 2 DV 2014. Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 DV 2014 wurde das Darlehen jetzt mit einem Zinssatz von 2,3% p.a. verzinst. Die monatliche Rate für Zins- und Tilgung betrug weiterhin 9.000,00 €, § 3 Abs. 4 DV 2014. Als Laufzeit wurde ein Zeitraum von zehn Jahren bis zum 31. Dezember 2023, § 4 DV 2014 vereinbart. Zur Kündbarkeit vereinbarten die Vertragsparteien in § 5 Abs. 1 und 2 DV 2014 wörtlich folgendes:

"1. Die Darlehensnehmerin kann das Darlehen unter Einhaltung einer Frist von drei Monaten ganz oder teilweise kündigen.

2. Die Darlehensgeberin ist berechtigt, das Darlehen ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist mit der Wirkung sofortiger Fälligkeit ganz oder teilweise zu kündigen, wenn:

a) die Darlehensnehmerin vorsätzlich oder fahrlässig unrichtige Angaben gemacht hat, die für die Darlehensgewährung von Bedeutung waren,

b) die Darlehensnehmerin mit der Zahlung einer Zins- und Tilgungsrate ganz oder teilweise länger als zwei Monate in Verzug bleibt,

c) die Darlehensnehmerin eine sonstige Verpflichtung aus diesem Vertrag verletzt hat, es sei denn, dass die Verletzung auf Umständen beruht, die sie nicht zu vertreten hat,

d) über das Vermögen der Darlehensnehmerin ein Insolvenzverfahren eröffnet oder die Eröffnung mangels Masse abgewiesen wird,

e) die Darlehensgeberin nicht mehr mehrheitlich am Gesellschaftsvermögen der Darlehensnehmerin beteiligt ist.

Weitere Kündigungsgründe bestehen nicht.

Zur Aufrechnung mit Gegenansprüchen, zur Zurückbehandlung der Zins- und Tilgungsleistungen und zur Abtretung von Ansprüchen aus dem Vertrag ist die Darlehensnehmerin nicht ohne vorherige Zustimmung der Darlehensgeberin berechtigt, § 6 DV 2014. Im Übrigen wird auf den Inhalt des Vertrages Bezug genommen.

Die Klägerin beantragte die Genehmigung des Darlehens für einen OP-Erweiterung in der Neurochirurgie mit Schreiben vom 11. November 2013. Das BVA erteilte der Klägerin die Genehmigung zur Gewährung des Darlehens zu dem Zweck "Errichtung einer zentralen Sterilisation sowie die Parkraumbewirtschaftung" gemäß den vereinbarten Konditionen nach § 83 Abs. 1 Nr. 7 SGB IV (Bescheid vom 29. Januar 2014). Im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Beklagte erklärt, dass der gemeinnützige Zweck auch bei der eigentlichen Darlehensnutzung "OP-Umbau" gewahrt und das Darlehen auch diesbezüglich genehmigt worden wäre.

Mit Schreiben vom 8. Oktober 2014 griff das BVA die Frage des Buchungsstandortes der Darlehen an Beteiligungsgesellschaften auf. Es verwies auf den Stand der gewährten Darlehen zum Stichtag 31. Dezember 2013 (Kto. 0419 - ca. 25,9 Mio. €) und führte aus, dass die Klägerin als Krankenkasse zur Sicherstellung ihrer Leistungsfähigkeit eine Rücklage zu bilden habe, § 261 SGB V. Diese sei getrennt von den übrigen Mitteln so anzulegen, dass sie für den in § 261 Abs. 1 SGB V genannten Zweck verfügbar seien. Darlehen seien nicht nur nach § 83 Abs. 1 SGB IV zu beurteilen, sondern insbesondere auch hinsichtlich ihrer Verfügbarkeit zur Sicherung der Leistungsfähigkeit der Krankenkasse. Ein Darlehen widerspreche Sinn und Zweck der Rücklage, wenn es langfristig gewährt werde und über die Mittel nicht innerhalb des Haushaltsjahres verfügt werden könne. Sei dies der Fall, könnten die Darlehen nicht der Rücklage zugeordnet werden, sondern sie seien entsprechend als Verwaltungsvermögen umzubuchen.

Die Klägerin reagierte mit Schreiben vom 29. Oktober 2014 und verwies darauf, dass die Umbuchung der Darlehen im Jahr 2012 sei auf der Basis der gesetzlichen Vorgaben des § 83 Abs. 1 SGB IV erfolgt sei. Die Darlehen seien aus der Rücklage für gemeinnützige Zwecke gewährt worden. Dies sei durch das BVA im Rahmen der jeweiligen Genehmigungen bestätigt worden (z.B. Bescheid des BVA vom 3. Juli 2012, Az. V 1 - 59022. 6-180/2000). Die Anlage der Rücklage entspreche den gesetzlich geregelten Liquiditätserfordernissen. Es bestünden keine ernsthaften Zweifel, dass ein Teil der Rücklage auch längerfristig gebunden werden dürfe. Die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft BDO AG habe für die Jahresrechnung 2012 (§ 77 Abs. 1a Satz 5 SGB IV) einen uneingeschränkten Bestätigungsvermerk erteilt. Dadurch sei die grundsätzliche Zustimmung zum o.g. Sachverhalt (Umbuchung der Darlehen in die Rücklage) zum Ausdruck gebracht worden. Darüber hinaus sei die Umbuchung Gegenstand eines Gespräches mit Vertretern der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft gewesen. Sie, die Klägerin, gewähre in der Regel denjenigen Beteiligungsgesellschaften Darlehen, an denen sie zu mindestens 50% beteiligt sei. Hierdurch bestehe ein ausreichendes Durchgriffsrecht auf die Entscheidungen dieser Gesellschaften. Folglich könne sie nach ihrer Rechtsauffassung die vertraglich eingeräumten Sonderkündigungsrechte der Darlehensnehmer für den Fall der Inanspruchnahme nach § 261 Abs. 3 SGB V ausüben. Zudem gebe es den Beschluss der Selbstverwaltung der Klägerin, die Darlehensvergaben auf max. 25% der Mindestrücklage zu begrenzen. Der Darlehensstand zum 31. September 2014 habe sich auf 25,338 Mio. € belaufen. Insofern folge die Zuordnung der Darlehensrücklage dem Wortlaut der Rechtsgrundlage (§ 83 SGB IV) und den Genehmigungen des BVA. Darlehensgewährungen aus der Rücklage widersprächen nicht dem in § 261 SGB V genannten Zweck.

Das BVA erwiderte mit Schreiben vom 18. Mai 2015: Anlass für ihr aufsichtsbehördliches Tätigwerden sei nicht die Gewährung von Darlehen an sich, sondern ihre Zuordnung zur Rücklage. Eine längerfristige Geldanlage der Rücklage zuzuordnen sei nur dann zulässig, wenn die Mittel innerhalb des Haushaltsjahres auch tatsächlich verflüssigt werden können. Anlagen, die für die Zwecke der Rücklage nicht zur Verfügung stünden, dürften nicht als Rücklage ausgewiesen werden. Hier komme nur eine Zuordnung zum Verwaltungsvermögen (§ 263 Abs. 2 SGB V) in Betracht. Eine allgemeine Zuordnungsregelung von Darlehen zur Rücklage enthalte § 83 SGB IV eben nicht. Unabhängig davon, dass die Verfahrensweise vom Wirtschaftsprüfer in der Vergangenheit nicht beanstandet worden sei, sei es erforderlich, für jedes gewährte Darlehen zu prüfen, ob die erforderliche Liquidierbarkeit vorliege, d.h. die Darlehensforderung uneingeschränkt abtretungsfähig sei. Nur in diesem Fall dürfe die Forderung der Rücklage zugeordnet werden. Andernfalls müsse sie dem Verwaltungsvermögen zugeordnet werden. Eingedenk dessen bat das BVA die Klägerin um Überprüfung der Zuordnung von Darlehensforderungen.

Mit "1. Nachtrag zum Darlehensvertrag vom 13. Januar 2014 zur Finanzierung der "Zentralen Sterilisation und Tiefgaragenstellplätze" vom 17. August 2015 (Nachtrag DV) vereinbarten die Klägerin und die CKD gGmbH im Hinblick auf beschriebenen Konflikt wörtlich folgende Änderung des DV 2014, nämlich,

"den bestehenden Vertrag um ein Sonderkündigungsrecht der Darlehensgeberin zu ergänzen für den Fall, dass die Betriebsmittel der L erschöpft sind. Die Vertragsparteien kommen daher überein, den § 5 Abs. 2 entsprechend zu ergänzen. Der § 5 des Vertrages wird wie folgt geändert:

§ 5

Kündbarkeit des Darlehens

"1. Die Darlehensnehmerin kann das Darlehen unter Einhaltung einer Frist von drei Monaten ganz oder teilweise kündigen.

2. Die Darlehensgeberin ist berechtigt, das Darlehen ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist mit der Wirkung sofortiger Fälligkeit ganz oder teilweise zu kündigen, wenn:

a) die Darlehensnehmerin vorsätzlich oder fahrlässig unrichtige Angaben gemacht hat, die für die Darlehensgewährung von Bedeutung waren,

b) die Darlehensnehmerin mit der Zahlung einer Zins- und Tilgungsrate ganz oder teilweise länger als zwei Monate in Verzug bleibt,

c) die Darlehensnehmerin eine sonstige Verpflichtung aus diesem Vertrag verletzt hat, es sei denn, dass die Verletzung auf Umständen beruht, die sie nicht zu vertreten hat,

d) über das Vermögen der Darlehensnehmerin ein Insolvenzverfahren eröffnet oder die Eröffnung mangels Masse abgewiesen wird,

e) die Darlehensgeberin nicht mehr mehrheitlich am Gesellschaftsvermögen der Darlehensnehmerin beteiligt ist,

f ) die Betriebsmittel der knappschaftlichen Krankenversicherung der Darlehensgeberin nicht den Anforderungen des § 260 SGB V entsprechen.

Weitere Kündigungsgründe bestehen nicht [...]."

Im Übrigen wird auf den Inhalt des Nachtrages Bezug genommen. In der Folge kam die CKD gGmbH vertragskonform ihren Zins- und Tilgungsverpflichtungen nach. Auf die vorgelegte Übersicht über die Ratenzahlung wird ebenfalls verwiesen.

Klägerin und beklagte Aufsichtsbehörde tauschten im Laufe des Jahres 2015 noch mehrfach ihre Rechtspositionen - auch im Hinblick auf die Bewertung des o.g. Nachtrages zum DV 2014 - aus; Einigung wurde nicht erzielt.

Mit Schreiben vom 22. Januar 2016 führte das BVA eine sog. aufsichtsrechtliche Beratung der Klägerin nach § 89 Abs. 1 Satz 1 SGB IV durch. Die Aufsichtsbehörde stellte darin die aus ihrer Sicht einschlägige Rechtslage dar, nahm Stellung zu den in dem vorangegangenen Diskurs aufgeworfenen Fragen und forderte abschließend die Klägerin auf, schriftlich zu bestätigen, dass die gewährten Darlehen an die Beteiligungsgesellschaften (Kto. 0419) in das Verwaltungsvermögen (Kto. 0741) innerhalb einer angemessenen Frist bis zum 19.Februar 2016 umgebucht würden. Im Übrigen wird auf den Inhalt der Beratung Bezug genommen.

Die Klägerin teilte daraufhin mit (Schreiben vom 16. Februar 2016), dass die Rechtmäßigkeit der aufsichtsrechtlich geforderten Zuordnung der gewährten Darlehen in ihr Verwaltungsvermögen weiterhin in Abrede gestellt werde. Die geforderte Bestätigung der Umbuchung werde nicht erfolgen. So habe die Rücklage gerade nicht die Aufgabe, über das Haushaltsjahr hinweg die notwendigen Mittel zur Deckung der zu erwartenden Ausgaben bereit zu stellen; vielmehr seien die Beiträge so zu bemessen, dass aus den Betriebsmitteln die Deckung der Ausgaben möglich sei (§ 220 Abs. 1 SGB V). Sie sehe ihre Rechtsposition auch durch die "Empfehlungen für die Erstellung einer Anlagerichtlinie einer Krankenkasse" des BVA vom 25. Februar 2014 (Punkt 5.2) gestützt, denn dort heiße es:

"Die Mittel der Rücklage können ggf. mittel- bis langfristig angelegt werden. Diese müssen bereit stehen, um im zeitlichen Verlauf absehbare Liquiditätsengpässe im Zahlungsverkehr vermeiden oder abwenden zu können. Die Anlage hat gem. den §§ 80 SGB IV zu erfolgen."

Durch die klägerischen Mehrheitsbeteiligungen an den Gesellschaften, die die Darlehen erhielten, könne sie die eingeräumten Sondertilgungsrechte der Darlehensnehmer mit Hilfe des Durchgriffsrechts für den Fall der Inanspruchnahme des § 261 Abs. 3 SGB V ausüben. Soweit sich die Beklagte auf ein Schreiben berufe, wonach die sofortige Entziehung der auslaufenden Darlehen mit erheblichen Härten verbunden wäre, sei dies nicht zu verallgemeinern. Das dort in Rede stehende Darlehen sei stets auf ein Jahr befristet gewesen, da innerhalb dieses Zeitraumes die Veräußerung eines nicht mehr benötigten Grundstücks vorgesehen gewesen sei. Der Verkauf habe jedoch nicht binnen eines Jahres realisiert werden können. Ein Vergleich mit dem Sozialgesetzbuch Siebtes Buch (SGB VII) führe zu keinem anderen Ergebnis. Während in § 172b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VII ausdrücklich gemeinnützige Darlehen als Teil des Verwaltungsvermögens aufgeführt worden seien, fehle dies in §263 SGB V. Die Neuregelung folge "nur" weitgehend dem § 263 SGB V, aber nicht vollständig.

Nachdem das BVA unter dem 2. März 2016 die Klägerin auch zu der Frage der Zuordnung der Beteiligungen zur Rücklage aufsichtsrechtlich beraten hatte, erließ sie unter dem 23. März 2016 einen Verpflichtungsbescheid, wonach die Klägerin gemäß §§ 89 Abs. 1 Satz 2, 90 Abs. 1 Satz 1 SGB IV wie folgt verpflichtet wurde,

"die gewährten Darlehen an ihre Beteiligungsgesellschaften (Stichtag 31. Dezember 2014 => 33,6 Million €) von der Rücklage (Kto. 0419) in das Verwaltungsvermögen (Kto. 0741) umzubuchen. Die Bestätigung sowie die entsprechenden Buchungsbelege sind dem BVA bis zum 26. April 2016 vorzulegen."

Den per Postzustellungsurkunde der Klägerin am 24. März 2016 zugestellte Bescheid begründete die Aufsichtsbehörde u.a. wie folgt: Die Vorgehensweise der Klägerin, die gewährten und im Bescheid einzeln bezeichneten Darlehen an Beteiligungsgesellschaften in der Rücklage (Kto. 0419) auszuweisen sei mit den einschlägigen rechtlichen Bestimmungen unvereinbar und verletze geltendes Recht im Sinne von § 89 Abs. 1 Satz 1 SGB IV. Nach § 261 SGB V (§ 365 Reichsversicherungsordnung [RVO] a.F.) habe die Krankenkasse zur Sicherstellung ihrer Leistungsfähigkeit eine Rücklage zu bilden. Ausgehend von der Zweckbestimmung der Rücklage, die Liquidität und die Beitragssatzstabilität im laufenden Haushaltsjahr sicherzustellen, könne eine längerfristige Anlage grundsätzlich nicht erfolgen; die Anlagepolitik habe sich im Wesentlichen im kurzfristigen Bereich zu orientieren. Die Kassen würden daher in der Praxis primär ihre Rücklage im Bereich der kurzfristigen Geldanlagen (Kontengruppe 01), also mit einer Kündigungsfrist bzw. Laufzeit bis zu einem Jahr, anlegen. Hier dürften insbesondere Terminanlagen, Spareinlagen, Fondsanlagen kurzfristige Wertpapiere bzw. Wertpapiere mit kurzer Restlaufzeit von Bedeutung sein. Dies bestätige auch die Gesetzesbegründung zu § 365 Abs. 6 RVO (Verweis auf Begründung zum Gesetz über die Verwaltung der Mittel der Träger der Krankenversicherung [KVMG] vom 15. Dezember 1979, Bundestags-Drucksache [BT-Drs.] 8/3126, Seite 12). Die nunmehr in Rede stehenden Darlehen für gemeinnützige Zwecke seien im Katalog der zulässigen Anlageformen (§ 83 Abs. 1 Nr. 7 SGB IV) enthalten. Sie hätten einen langfristigen Charakter und dienten insbesondere der Finanzierung von Baumaßnahmen an Krankenhäusern der Klägerin. Da es sich vorliegend nicht um Mittel der Rücklage handele, sei der von Seiten der Klägerin erwähnte Verweis auf die "Empfehlungen für die Erstellung einer Anlagerichtlinie einer Krankenkasse" des BVA vom 25. Februar 2014 (Punkt 5.2) nicht zielführend. Diese unterstrichen gerade, dass die gesetzlichen Liquiditätserfordernisse auch bei mittel- und langfristigen Anlagen zwingend zu beachten seien.

Den o.g. Gesetzesmaterialien (BT-Drs. 8/3126, Seite 13) sei ferner zu entnehmen, dass auch sonstige langfristige Anlagen als Verwaltungsvermögen (§ 263 SGB V/ § 367 RVO a.F.) gelten würden. Beispielhaft seien Beteiligungen an gemeinsamen Einrichtungen genannt. Die (damaligen) Spitzenverbände der Krankenkassen u.a. hätten im Rahmen eines Gemeinsamen Rundschreibens vom 20. Dezember 1979 die vermögensrechtlichen Auswirkungen des KVMG zum Umfang des Verwaltungsvermögens folgendes dargestellt:

"Als Verwaltungsvermögen nach § 367 Abs. 2 RVO [...] gelten z.B. Familienheimdarlehen an Bedienstete in Form von Beteiligungen an gemeinsamen Einrichtungen. Bei einer Beteiligung an gemeinsamen Einrichtungen sowie bei Darlehen für gemeinnützige Zwecke sind die Vorschriften der §§ 30, 80 und 85 SGB IV sowie des § 25 SVHV zu beachten; Voraussetzung sei, dass die Beteiligung der Erfüllung der gesetzlich vorgeschriebenen oder zugelassenen Aufgaben der Krankenkassen dient. Eine Zuordnung dieser Vermögensteile zu den Betriebsmitteln oder der Rücklage sei in der Praxis im Hinblick auf die lange Laufzeit solcher Anlagen kaum denkbar."

Die z.B. an Krankenhaus-Beteiligungsgesellschaften gewährten Darlehen sollten die Leistungs- und Zukunftsfähigkeit der eigenen Einrichtungen sichern (u.a. langfristige Finanzierung von Baumaßnahmen), die gesellschaftsrechtlich im Eigentum der Klägerin stünden und vermögensrechtlich in der Bilanz des Trägers ausgewiesen würden. Folglich werde durch die gewährten Darlehen an die eigenen Einrichtungen deren Fortbestand gesichert.

Der bilanzielle Ausweis der gewährten Darlehen für gemeinnützige Zwecke in der Rücklage verstoße auch gegen die Bestimmungen des Kontenrahmens für die Träger der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV). Nach § 25 Abs. 2 Satz 1 Allgemeine Verwaltungsvorschrift über das Rechnungswesen in der Sozialversicherung (SRVwV) seien für die Buchungen im Sachbuch die Bestimmungen des Kontenrahmens für die GKV zugrunde zu legen. Diese untergesetzliche Norm bestimme, dass Darlehen, welche die Krankenkasse in Erfüllung der ihr übertragenen Aufgaben gewähre, dem Verwaltungsvermögen zuzuordnen seien (Kto. 0741). Stattdessen habe die Klägerin seit 2012 die Darlehen für gemeinnützige Zwecke unter Kto. 0419 verbucht. Demnach seien auch nach den vorgenannten Bestimmungen zum Kontenrahmen die Darlehen für gemeinnützige Zwecke dem Verwaltungsvermögen (Kto. 0741) zuzuordnen.

Auch der Vergleich mit dem novellierten Vermögensrecht in der gesetzlichen Unfallversicherung ergebe, dass der bilanzielle Ausweis der gewährten Darlehen in der Rücklage nicht zulässig sei. Das BVA habe eine einheitliche Verfahrensweise in der Sozialversicherung für gleich gelagerte Sachverhalte sicherzustellen. Es sei insofern auf das Gesetz zur Modernisierung der gesetzlichen Unfallversicherung vom 30. Oktober 2008 (Gesetzesentwurf der Bundesregierung BT-Drs. 16/9154, Seite 9, 30) hinzuweisen. Danach umfasse das Verwaltungsvermögen auch die gemeinnützigen Darlehen (§ 172b Abs. 1 Nr. 2 SGB VII [hier insbesondere die Darlehen von Berufsgenossenschaften an ihre BG-Unfallkliniken]). Nach der Zielsetzung des Gesetzgebers solle dadurch die Darstellung der Vermögenstatbestände transparenter und mit den anderen Sozialversicherungszweigen (§ 263 SGB V) besser vergleichbar werden (BT-Drs. a.a.O., Seite 32).

Soweit die Klägerin ausführe, die gewährten Mittel aus den Darlehensverträgen könnten durch eine Sonderkündigungsklausel unverzüglich von den Beteiligungsgesellschaften angefordert und zur Stellung der Betriebsmittel herangezogen werden, sei bereits darauf verwiesen worden (Schreiben vom 6. November 2015), dass die sofortige Einziehung des auslaufenden Darlehens u.a. für die M GmbH mit erheblichen Härten verbunden wäre (Folge: Stundungsvereinbarung). Die Klägerin habe dort die gewährten Mittel nicht zurückerhalten. Das im Raum stehende Sonderkündigungsrecht sei rechtlich zudem unzulässig und damit im Rahmen der parallel beantragten Darlehensprolongationen nicht genehmigungsfähig. Der Regelungsentwurf verstoße gegen § 490 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), der das außerordentliche Kündigungsrecht des Darlehensgebers regele. Danach sei eine außerordentliche Kündigung nur zulässig, wenn in den Vermögensverhältnissen der Darlehensnehmerin eine wesentliche Verschlechterung eintrete. Eine wesentliche Verschlechterung in den Vermögensverhältnissen der Darlehensgeberin berechtige nicht zur außerordentlichen Kündigung.

Es sei auch nicht zutreffend, dass der Klägerin mangels eindeutiger Gesetzeslage ein Beurteilungsspielraum zustehe. Eine Einschätzungsprärogative des Versicherungsträgers bestehe vor allem dann, wenn die betreffenden Rechtsnormen unbestimmte Rechtsbegriffe enthielten. Im vorliegenden Fall sei die Zuordnung von Vermögensanlagen zur Rücklage in § 261 SGB V geregelt. § 261 SGB V sei gegenüber § 83 SGB IV die vorrangige Spezialregelung.

Im Anschluss erläuterte die Aufsichtsbehörde ihre Ermessenserwägungen. Die Umbuchung der gemeinnützigen Darlehen von Vermögensmassen in die Rücklage habe zu einer entsprechenden Erhöhung dieser Vermögensmasse geführt (31. Dezember 2014 ca. 33,6 Millionen €). In der Öffentlichkeit stelle die Klägerin sich so dar, als ob sie über ein entsprechend höheres Rücklagevermögen verfügen und dieses z.B. auch kurzfristig für Einnahme- und Ausgabeschwankungen zur Verfügung stehe (§ 261 Abs. 3 Satz 1 SGB V). Dies sei indes nicht der Fall und vermittle ein nicht den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögenssituation der Klägerin (§ 77 Abs. 1a Satz 1 SGB IV). Ferner sei eine Vergleichbarkeit mit den Jahresabschlüssen anderer gesetzlicher Krankenkassen nicht mehr gegeben, wenn die Klägerin ihre gemeinnützigen Darlehen nicht mehr dem Verwaltungsvermögen, sondern der Rücklage zuordne. Es lägen keine Erkenntnisse darüber vor, dass auch nur eine einzige andere bundesunmittelbare Krankenkasse ebenfalls ihre gewährten gemeinnützigen Darlehen in die Rücklage gebucht habe. Der vorliegende Verpflichtungsbescheid sei auch aufgrund der Verweigerungshaltung die geforderte Umbuchung vorzunehmen und eine entsprechende Erklärung abzugeben verhältnismäßig. Ein milderes Mittel zur Behebung des rechtswidrigen Zustandes als die vorliegende Aufsichtsverfügung sei nicht ersichtlich. Es sei auch geeignet, erforderlich und angemessen, um der durch die Rechtsverletzung eingetretenen Situation zu begegnen. Auf die weiteren Erwägungen im Bescheid wird Bezug genommen.

Dagegen hat sich die Klägerin mit ihrer am 21. April 2016 zum Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen (LSG NRW) erhobenen Klage gewandt. Sie führe gemäß § 167 SGB V die Krankenversorgung u.a. als Trägerin von Eigeneinrichtungen nach § 140 SGB V durch. Diese seien den medizinischen Erfordernissen in den letzten Jahren anzupassen gewesen (§ 140 Abs. 1 Satz 2 SGB V). Dazu seien Umbauarbeiten und weitere Investitionen erforderlich gewesen. Die aufgelisteten Darlehen seien von dem Beklagten genehmigt worden. Sie seien aus der Rücklage finanziert worden, was gleichfalls genehmigt worden sei. Seit dem Jahr 2014 verbuche sie die Beteiligungen an ihren Gesellschaften und seit 2012 - im Bereich GKV - die an diese gewährten Darlehen in der Rücklage (Kontengruppe 04) unter Bezug auf § 87 Abs. 1 Nr. 7 SGB IV. Die Beklagte gehe zu Unrecht von der Rechtswidrigkeit dieses Vorgehens aus. Gemäß § 261 SGB V müsse sie eine Rücklage zur Sicherstellung ihrer Leistungsfähigkeit bilden. Um Rücklagen in ausreichender Höhe vorzuhalten, bestimme § 261 Abs. 2 Satz 2 SGB V, dass die Rücklage mindestens 1/4 einer Monatsausgabe (MA) tragen müsse. Sie halte sich daran, wie sich aus der nachfolgenden tabellarischen Übersicht ergebe:

Sie habe im Jahr 2011 Teile der Rücklagen wegen erheblicher Schwankungen der Betriebsmittel in Anspruch genommen. Die liquiden Bestandteile der Rücklage, die bis zum Jahr 2013 zur Erreichung des Rücklagesolls gedient hätten, seien ab 2014 den Betriebsmitteln zugeführt worden. Auch aktuell - so die Klägerin im Rahmen der mündlichen Verhandlung - seien die Darlehen weiterhin in der Rücklage gebucht. Die Beklagte verlange nun die Umbuchung, was eine Reduktion der Rücklage zur Folge habe. Werde bedacht, dass die im Parallelrechtsstreit streitgegenständlichen Beteiligungen ebenfalls zurückgebucht werden müssten, würde das Rücklagesoll gemäß § 261 Abs. 2 SGB V künftig nicht mehr erfüllt. Sie - die Klägerin - müsste, um die Rücklage binnen der gesetzlichen Vierjahresfrist wieder aufzufüllen, gegebenenfalls den Zusatzbeitrag um 0,2 bis 0,4% erhöhen. Dies hätte bei dem Versicherten eine Mehrbelastung zur Folge, ohne dass die Leistungsseite davon profitiere.

Die beklagte Aufsichtsbehörde habe sie mit Schreiben vom 22. Januar 2016 nicht ausreichend beraten. Dort werde bereits nicht aufgezeigt, weshalb sämtliche der im Verpflichtungsbescheid aufgelisteten Darlehen für die Rücklage ungeeignet seien. Auch die Beklagte habe in früheren Schriftwechseln die Aufnahme von Darlehensforderungen in die Rücklage durchaus für möglich erachtet, vorausgesetzt die Mittel seien kurzfristig verfügbar. Die Aufsichtsbehörde führe selbst in ihrem Prüfbericht nach § 274 SGB V vom 17. März 2016 aus, dass sie - die Klägerin - große Bestände ihres Vermögens in "sehr kurzfristigen Termingeldern mit einer Laufzeit von bis zu einem Monat" anlege, und beanstandet, dass trotz ansteigender Geldanlagebestände kaum längerfristige Anlagen getätigt worden seien. Dann sei es widersprüchlich, sie - die Klägerin - gleichzeitig zu verpflichten, werthaltige Darlehen aus der Rücklage herauszunehmen und in das Verwaltungsvermögen umzubuchen. Der Verpflichtungsbescheid enthalte im Tenor eine Frist. Eine solche Frist sei nicht Gegenstand des Beratungsschreibens gewesen.

Es liege auch keine Rechtsverletzung im Sinne des § 89 Abs. 1 Satz 2 SGB IV vor. Das Recht werde nur dann verletzt, wenn ihre, der Klägerin, verantwortlichen Entscheidungsträger zwingende gesetzliche Vorgaben außer Acht ließen. Das Rücklagesoll gemäß § 261 Abs. 2 SGB V belaufe sich hier auf einen Betrag von rund 143,5 Mio. €. Das Gesetz bestimme in § 261 Abs. 6 SGB V hingegen nicht, was es bedeute, die Rücklage so anzulegen, dass sie für den nach Abs. 1 genannten Zweck verfügbar sei. Der Wortlaut stelle insofern keine Anforderungen an die Liquidität. In § 261 Abs. 1 SGB V sei von Leistungsfähigkeit die Rede. Die Leistungsfähigkeit sei seitens des BSG (Urteil vom 17. Juli 1985 - 1 RR 8/84) als finanzielle Fähigkeit einer Krankenkasse bezeichnet worden, entsprechende Regel- und Mehrleistungen vergleichbarer Kassen zu gewähren. Diese Definition passe spätestens seit Einführung des einheitlichen Beitragssatzes und des Gesundheitsfonds nicht mehr.

Weder § 261 SGB V noch § 83 SGB IV verlangten, dass Darlehen für gemeinnützige Zwecke kurzfristig verfügbar sein müssten. Das Gesetz erlaube die Anlage der Rücklage in Darlehen für gemeinnützige Zwecke, § 83 Abs. 1 Nr. 7 SGB IV. Soweit die Beklagte das Verständnis aus § 261 SGB V herauslese, dass jede Krankenkasse ihre Rücklage derart nutzen können müsse, dass sie unterjährig vollständig zur Verfügung stehe, um Schwankungen auszugleichen, sei dies offensichtlich unzutreffend. Sie habe in dem Verwaltungsvermögen entsprechend langfristige Einrichtungen aufgelistet, so wie es § 263 SGB V gebiete. Aus dieser Norm und dem Sinn und Zweck des Verwaltungsvermögens könne nicht im Umkehrschluss entnommen werden, dass § 83 Abs. 1 Nr. 7 SGB IV entgegen seinem Wortlaut restriktiv verstanden werden müsse. Richtig sei, dass die Darlehen auch im Verwaltungsvermögen hätten verbucht werden können. Dies schließe ihre Buchung in die Rücklage aber nicht aus.

Der Beklagten sei auch nicht darin beizutreten, dass das Sonderkündigungsrecht gemäß § 490 BGB nicht zulässig sei. § 490 Abs. 1 BGB regele ein außerordentliches Kündigungsrecht des Darlehensgebers. Diese Vorschrift schränke nicht das Recht der Parteien ein, im Darlehensvertrag Kündigungsgründe/-rechte zu vereinbaren. Das ergebe schon der systematische Zusammenhang der §§ 488 und 490 BGB. § 488 Abs. 3 BGB überlasse es den Vertragsparteien, Kündigungsgründe/-fristen zu vereinbaren.

Die Darlehen seien abtretbar. Die Beklagte habe selbst zunächst darauf abgestellt, dass die Darlehen einen langfristigen Charakter hätten und dass ein Sonderkündigungsrecht vorliegen müsse. Nachdem die Sonderkündigungsbefugnisse vertraglich festgelegt worden seien, habe die Beklagte im genannten Schreiben vom 16. November 2015 auf § 307 BGB verwiesen. Danach sei das vereinbarte Sonderkündigungsrecht unzulässig, da damit missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten der Vertragspartner durchgesetzt würden. Diese Überlegung überzeuge schon deshalb nicht, da die Rücklage darauf abziele, unterjährige Schwankungen auszugleichen, welche die sofortige Erhöhung des Zusatzbeitrages zur Folge haben könnten. Im Übrigen wiederholt und vertieft die Klägerin ihre Argumentation aus dem Verwaltungsverfahren.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 23. März 2016 hinsichtlich des Darlehens zu Buchstabe a 1. Spiegelstrich aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie vertieft ihre Argumentation aus dem Verpflichtungsbescheid. Ergänzend trägt sie vor: Die Umbuchungsentscheidung im Jahr 2012 habe aus ihrer Sicht keinen rechtlichen, sondern einen wirtschaftlichen Hintergrund. Dem Bericht über die Prüfung der Jahresrechnung der Klägerin für das Geschäftsjahr 2012 (Bereich Krankenversicherung) sei zu entnehmen, dass diese zum Stichtag 31. Dezember 2012 nicht über die gesetzlich geforderte Mindestrücklage in Höhe von ca. 134,28 Mio. € (25%) verfügt habe. Erst durch die Umbuchung der gemeinnützigen Darlehen von Kto. 0741 (Verwaltungsvermögen) auf Kto. 0419 (Rücklage) in Höhe von ca. 27,46 Mio. € habe die Klägerin die gesetzliche Vorgabe erfüllt. Die Betriebsmittel zum Stichtag 31. Dezember 2012 hätten ca. 10,9 Million € betragen. Eine analoge Vorgehensweise der Klägerin sei zum Stichtag 31. Dezember 2014 mit der Beteiligung an gemeinnützigen Einrichtungen erfolgt.

Im Übrigen genüge das Beratungsschreiben den Anforderungen an eine aufsichtsrechtliche Beratung im Sinne des § 89 Abs. 1 SGB IV. Sie habe in diesem Schreiben die individuellen und speziellen Verhältnisse der Klägerin berücksichtigt und entsprechend begründet darauf hingewiesen, dass und aus welchen Gründen die Klägerin durch ihr Handeln das Recht verletzt habe. Überdies habe sie dargelegt, durch welche möglichen Maßnahmen die Klägerin die vorliegende Rechtsverletzung beheben könne.

Die Klägerin lasse unbeachtet, dass gemäß § 83 Abs. 1 HS 1 SGB IV die Besonderheiten der jeweiligen Zweige der Sozialversicherung vorrangig zu beachten seien (z.B. §§ 259 bis 263 SGB V, § 217 SGB VI, §§ 172 bis 172c SGB VII), mithin hier die §§ 261, 263 SGB V. Für die rechtliche Bewertung sei unerheblich, ob die Darlehen für gemeinnützige Zwecke kurz-, mittel- oder langfristig gewährt wurden oder verfügbar seien. Aufgrund der vorrangigen gesetzlichen Regelungen der §§ 261, 263 SGB V seien die Darlehen daher dem Verwaltungsvermögen zuzuordnen. Zudem laufe das Sonderkündigungsrecht ins Leere, da die Eigeneinrichtungen ohnehin nicht in der Lage seien, die auslaufenden Darlehen an die Klägerin zurückzuzahlen, da dies eine erhebliche Härte bedeute.

Sie - die beklagte Aufsichtsbehörde - habe sich im Hinblick auf den Prüfbericht nach § 274 SGB V auch nicht widersprüchlich verhalten. Dort habe sie eine von der Aufsichtstätigkeit zu unterscheidende, eigenständige Prüfung durchgeführt, die nach dem Willen des Gesetzgebers in erster Linie weiterführende Überlegungen fördern sowie Orientierungs- und Entscheidungshilfe geben solle.

Die gesetzte Frist im Verpflichtungsbescheid sei zudem ausreichend und geeignet gewesen, um die geforderten Umbuchungen vorzunehmen. Aus ihrer Sicht sei nicht nachvollziehbar, weshalb unterjährige Umbuchungen von der Rücklage in das Verwaltungsvermögen nicht möglich seien. Vermeintliche wirtschaftliche Auswirkungen bei der Klägerin seien in diesem Zusammenhang unerheblich, da der rechtskonforme Zustand wiederherzustellen sei.

Es sei auch nicht nachvollziehbar, woraus die Klägerin ein Wahlrecht bei der Zuordnung zur Rücklage oder dem Verwaltungsvermögen ableite. § 172b SGB VII könne zur Interpretation des § 83 SGB IV herangezogen werden. Inwieweit der Verpflichtungsbescheid unverhältnismäßig sei, sei nicht nachvollziehbar. Soweit sich die Klägerin nunmehr auf die Genehmigung der Satzungsänderung mit dem Ergebnis der Senkung des Zusatzbeitrages von 1,3% auf 1,1% berufe, sei Hintergrund der erteilten Genehmigung, dass zu diesem Zeitpunkt die Klägerin auch ohne Berücksichtigung der in unzulässiger Weise in der Rücklage gebuchten Darlehen und Beteiligungen über ausreichende Finanzreserven nach § 261 SGB V verfügt habe. Soweit die Klägerin anführe, dass die Genehmigung zu einer Darlehnsprolongation erteilt worden sei, sei anzumerken, dass nur ein Bescheid erlassen wurde, in welchem zwei verschiedene Darlehen genehmigt wurden.

Der Senat hat u.a. die im Streitzeitraum geltende Satzung der Klägerin, ihre Jahresabrechnungen für 2011/12, einschließlich des Berichts über die Jahresrechnung für das Geschäftsjahr 2012 und des Prüfberichts nach § 274 SGB V vom 17. März 2016, die Darlehensverträge mit der CKD gGmbH und deren Genehmigungen sowie den Gesellschaftsvertrag der CKD gGmbH beigezogen.

Der Senat hat sodann u.a. die Verfügung betreffend das vorliegend streitbefangene Darlehen abgetrennt (Beschluss vom 11. Januar 2021). Das ursprüngliche Verfahren L 11 KR 630/17 KL ruht (Beschluss vom 11. Juni 2021) ebenso wie das zweite abgetrennte Verfahren hinsichtlich der aufsichtsrechtlichen Verfügung für die Verbuchung des weiteren Darlehens an die CKD gGmbH in Höhe von 9,2 Mio. € (L 11 KR 34/21 KL, Beschluss vom 24. März 2021). Die diesbezüglich beantragte und abgelehnte Darlehensverlängerung ist durch den Senat gleichfalls zum Ruhen gebracht worden (L 11 KR 632/17 KL, Beschluss vom 19. Februar 2020). Der Senat hat die Verfahren L 11 KR 630/17 KL, L 11 KR 632/17 KL, L 11 KR 34/21 KL und L 5 KR 308/21 KL (jeweils LSG NRW) zum Verfahren beigezogen.

Auf ergänzende Nachfrage des Senats hat die Klägerin ausgeführt, dass kein ausdrücklicher Beschluss existiere, wonach Darlehnsvergaben auf max. 25% der Mindestrücklage zu begrenzen seien. Es handele sich um eine Begrenzung, die verwaltungsintern vereinbart worden sei.

Nach vorheriger Anhörung hat der Senat den Beteiligten von Amts wegen gestattet, sich während der mündlichen Verhandlung an einem anderen Ort aufzuhalten und dort Verfahrenshandlungen über den von der Justiz des Landes Nordrhein-Westfalen zur Verfügung gestellten Virtuellen Meetingraum (VMR) vorzunehmen (Beschluss vom 9. März 2022). Die Beklagte hat von dieser Gestattung Gebrauch gemacht.

Im Rahmen der mündlichen Verhandlung hat der Senat die Beteiligten befragt. Die Beklagte hat erklärt, dass der Bescheid vom 23. März 2016 dahingehend zu verstehen sei, dass die Umbuchungsverfügung mit Wirkung für die Zukunft gemeint sei. Mit dem Begriff der Buchungsbelege in Satz 2 des Bescheides sei die Vorlage von entsprechend aussagekräftigen Sachbuchauszügen gemeint gewesen. Die Klägerin hat erläutert, dass die reine Umbuchung als solche unproblematisch sei. Dabei handele es sich um einen täglichen Vorgang. Es werde ein Buchungsbeleg erstellt, d.h. die Anordnung an die Buchhaltung, einen bestimmten Vorgang vorzunehmen. Im Übrigen wird auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Streitakten sowie der beigezogenen Gerichtsakten und der Verwaltungsakten der Beklagten Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.