I.

Der 1969 geborene Kläger begehrt die Gewährung von Prozesskostenhilfe (PKH) für seine auf Rücknahme der im Rahmen eines Überprüfungsverfahrens nach § 44 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X) ergangenen ablehnenden Bescheide der Beklagten und Gewährung des beantragten Zwischenübergangsgeldes für den Zeitraum vom 12.4.2013 bis zum 9.7.2014 gerichtete Klage.

Er ist gelernter Bauzeichner und war zuletzt bei einem Versicherungsunternehmen als Systementwickler tätig. Seit 2014 bezieht er Arbeitslosengeld II. Er beantragte unter dem 19.3.2012 die Gewährung von Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben bei der Bundesagentur für Arbeit, die diesen Antrag unter Bezugnahme auf § 14 Sozialgesetzbuch Neuntes Buch (SGB IX) an die Beklagte weiterleitete (Schreiben v. 22.3.2012).

Nach Durchführung medizinischer Ermittlungen gewährte die Beklagte dem Kläger zunächst eine medizinische Rehabilitationsmaßnahme in der T Klinik C vom 28.2.2013 bis zum 11.4.2013, aus der er mit einem Leistungsvermögen von täglich sechs Stunden und mehr für die Tätigkeit als Systemadministrator und für solche auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt entlassen wurde (Entlassungsbericht v. 12.4.2013). Die Beklagte lehnte daraufhin den Antrag auf Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben ab (Bescheid v. 31.5.2013), wogegen sich der Kläger wandte (Widerspruch v. 10.6.2013).

Im Rahmen des laufenden Widerspruchsverfahrens bewilligte die Beklagte nach weiteren medizinischen Ermittlungen zunächst Leistungen zur medizinisch-beruflichen Rehabilitation nach § 9 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch (SGB VI) i.V.m. § 26 Abs. 2 Nr. 7 SGB IX in Form einer Belastungserprobung im LWL Institut in Warstein (Bescheid v. 14.10.2013).

Unter Bezugnahme darauf beantragte der Kläger am 21.11.2013 bei der Beklagten die Gewährung von Zwischenübergangsgeld für den Zeitraum vom 12.4.2013 bis zum Beginn des eigentlichen Übergangsgeldes. Die Beklagte lehnte dies ab (Bescheid v. 28.11.2013). Ein Anspruch auf Zwischenübergangsgeld nach § 51 Abs. 1, 2 SGB IX bestehe nur, wenn nach abgeschlossener Leistung zur medizinischen Rehabilitation feststehe, dass Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben angezeigt seien. Bei der nun gewährten Belastungserprobung handele es sich indes erneut um eine Form der medizinischen Rehabilitation. Mit dieser Entscheidung erklärte sich der Kläger nicht einverstanden (Widerspruch v. 3.12.2013). Die Belastungserprobung sei Bestandteil der Teilhabe am Arbeitsleben. Zunächst habe unstreitig eine medizinische Rehabilitation stattgefunden und nun sei ihm eine beruflich-medizinische Rehabilitationsmaßnahme bewilligt worden, so dass die Voraussetzungen erfüllt seien. Die Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 31.3.2014, auf dessen Begründung Bezug genommen wird, als unbegründet zurück. Klage hat der Kläger dagegen nicht erhoben.

In der Zeit vom 10.7.2014 bis zum 21.8.2014 nahm der Kläger sodann an der o.g. Belastungserprobung mit dem maßgeblichen Ziel der Abklärung seiner Arbeits- und Belastungsfähigkeit im LWL Institut in Warstein teil, aus der er mit einem Leistungsvermögen von täglich sechs Stunden und mehr für die Tätigkeit als Systementwickler und für solche auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt entlassen wurde (Entlassungsbericht v. 12.9.2014), womit er sich indes nicht einverstanden erklärte (Schreiben v. 22.10.2014). Eine durch die Beklagte daraufhin veranlasste neurologisch-psychiatrische Begutachtung bestätigte die Einschätzung des Entlassungsberichtes. Es bestehe keine Notwendigkeit einer beruflichen Rehabilitationsmaßnahme (Gutachten Dr. S v. 17.2.2015). Die Beklagte wies daraufhin mit Widerspruchsbescheid vom 12.5.2015 den Widerspruch des Klägers vom 10.6.2013 gegen den die beantragten Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben ablehnenden Bescheid vom 31.5.2015 als unbegründet zurück. Die Erwerbsfähigkeit des Klägers sei hinsichtlich seiner Tätigkeit als Systemtechniker weder gemindert noch gefährdet. Dagegen erhob der Kläger am 9.6.2015 Klage zum Sozialgericht (SG) Dortmund, die dort unter dem Az. S 34 R 896/15 geführt wird.

Zwischenzeitlich, nämlich am 26.8.2014, stellte der Kläger einen Antrag nach § 44 SGB X auf Überprüfung der ablehnenden Entscheidung der Beklagten bezüglich des am 21.11.2013 beantragten Zwischenübergangsgeldes. Den Antrag auf Rücknahme lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 22.9.2014 ab, da sie bei ihrer Entscheidung weder das Recht unrichtig angewandt habe noch von einem falschen Sachverhalt ausgegangen sei. Dagegen wandte sich der Kläger unter Wiederholung und Vertiefung seiner bisherigen Argumentation mit seinem Widerspruch vom 6.10.2014. Im Rahmen der Belastungserprobung habe man ihn in der Auffassung bestärkt, dass ein Anspruch bestehe. Zudem verwies er darauf, dass die lange Wartezeit auf die bei der Beklagten beantragten Maßnahmen ihn schließlich in den Bezug von Arbeitslosengeld II geführt habe, ohne dass durch das Jobcenter während der laufenden Verfahren Vermittlungsbemühungen durchgeführt worden seien. Mit weiterem Widerspruchsbescheid vom 12.5.2015 wies die Beklagte diesen Widerspruch als unbegründet zurück. Bei der vom 10.7.2014 bis zum 21.8.2014 durchgeführten Leistung habe es sich um eine medizinische Rehabilitationsmaßnahme gehandelt. Zwischen zwei medizinischen Leistungen bestehe kein Anspruch auf Zwischenübergangsgeld.

Dagegen hat der Kläger sich mit seiner am 9.6.2015 an das SG Dortmund gerichteten Klage gewandt, im Rahmen der er am 5.11.2015 ferner einen Antrag auf Gewährung von PKH gestellt hat. Zur Begründung hat er sein bisheriges Vorbringen vertieft. Eine Belastungserprobung sei gerade keine rein medizinische Leistung. Eine Entscheidung sei zudem nicht sinnvoll, da sie von dem Ausgang des anderen Klageverfahrens abhängig sei.

Die Beklagte hat auf ihre Bescheide Bezug genommen. Der Kläger habe keinen Anspruch auf Gewährung von Zwischenübergangsgeld, denn bei der Belastungserprobung nach § 26 SGB IX handele es sich um eine medizinische Leistung.

Das SG hat mit Beschluss vom 14.4.2016 den Antrag auf PKH-Gewährung mangels Erfolgsaussichten in der Hauptsache abgelehnt. Auf die Begründung wird Bezug genommen.

Gegen den am 28.4.2016 seiner Prozessbevollmächtigten zugegangenen Beschluss hat sich der Kläger mit der Beschwerde gewandt. Diese hat er ausweislich des vorliegenden Kuverts am 25.5.2016 bei der Deutschen Post AG als Einschreiben aufgegeben. Sie ist am 31.5.2016 bei dem Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen (LSG NRW) eingegangen. In der Sache wiederholt der Kläger seine bisherige Argumentation.

Die Beklagte hält die Entscheidung des SG für zutreffend.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des übrigen Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte in diesem Verfahren, in dem Verfahren des SG Dortmund S 34 R 896/15 sowie auf die beigezogene Verwaltungsakte der Beklagten Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde des Klägers ist zulässig (dazu unter 1.) und begründet (dazu unter 2.).

1. Die Beschwerde ist zulässig.

a) Sie ist zunächst gemäß § 172 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) gegen den Beschluss des SG vom 14.4.2016 statthaft und nicht nach § 172 Abs. 3 Nr. 2b SGG ausgeschlossen, denn in der Hauptsache bedarf die Berufung nicht der Zulassung. Der Wert der Beschwer des Klägers überschreitet die Grenze von 750,00 Euro, § 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGG. Die Beschwerdebefugnis ist auch nicht gemäß § 172 Abs. 3 Nr. 2a SGG ausgeschlossen, da das SG nicht die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse für die Bewilligung von PKH verneint hat.

b) Darüber hinaus ist dem Kläger Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand bezüglich der versäumten Beschwerdefrist zu gewähren. Nach § 67 Abs. 1 SGG ist auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn jemand ohne Verschulden verhindert war, eine gesetzliche Verfahrensfrist einzuhalten. Der Antrag ist binnen eines Monats nach Wegfall des Hindernisses zu stellen. Die Tatsachen zur Begründung des Antrags sollen glaubhaft gemacht werden. Innerhalb der Antragsfrist ist die versäumte Rechtshandlung nachzuholen. Ist dies geschehen, so kann die Wiedereinsetzung auch ohne Antrag gewährt werden. Über den Wiedereinsetzungsantrag entscheidet das Gericht, das über die versäumte Rechtshandlung zu befinden hat.

aa) Der Kläger hat zunächst, als er erst am 31.5.2016 die Beschwerde eingelegt hat, eine gesetzliche Verfahrensfrist, nämlich die Frist nach § 173 Satz 1, 2 SGG, nicht eingehalten. Danach ist die Beschwerde binnen eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung beim SG oder beim LSG schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen. Vorliegend ist die Frist am Montag, den 30.5.2016 abgelaufen (§§ 63 Abs. 1, 64 Abs. 1, 2 Satz 1, 3 SGG). Die Beschwerde indes erst am 31.5.2016 eingegangen.

bb) Durch den Zugang der Beschwerdeschrift am 31.5.2016 beim LSG ist die versäumte Rechtshandlung innerhalb der Frist von einem Monat nach Wegfall des Hindernisses nachgeholt worden. Eines ausdrücklichen Antrags auf Wiedereinsetzung bedarf es nicht, § 67 Abs. 2 Satz 4 SGG.

cc) Die Versäumung der Frist war indes unverschuldet. Ein unverschuldetes Fristversäumnis setzt voraus, dass der Beteiligte diejenige Sorgfalt angewendet hat, die einem gewissenhaften Prozessführenden nach den gesamten Umständen nach allgemeiner Verkehrsanschauung zuzumuten ist (Bundessozialgericht [BSG], Urteil v. 31.3.1993, 13 RJ 9/92, BSGE 72,158). Die Versäumnis der Frist muss bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt durch einen gewissenhaften und sachgerechten Prozessführenden demnach nicht vermeidbar gewesen sein (BSG, Beschluss v. 10.12.1974, GS 2/73, GrS SozR 1500 § 67 Nr. 1). Für die Vorwerfbarkeit der Fristversäumnis kommt es auf die persönlichen Verhältnisse, insbesondere den Bildungsgrad und die Rechtserfahrung, an. Das Verschulden muss für die Fristversäumnis zudem ursächlich geworden sein. Weil § 67 SGG die Rechtsweggarantie nach Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz (GG) bzw. das rechtliche Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG sichert, dürfen keine überspitzten Anforderungen daran gestellt werden, welche Vorkehrungen der Betroffene gegen die drohende Fristversäumnis treffen und was er nach eingetretener Fristversäumnis veranlassen muss (Bundesverfassungsgericht [BVerfG], Beschluss v. 4.5.2004, 1 BvR 1892/03, NJW 2004, 2887). Andererseits ist aber die durch die Einhaltung von Fristen gegebene Rechtssicherheit ein wesentlicher Bestandteil des Rechtsstaatsprinzips, Art. 20 Abs. 3 GG. Deshalb ist in Bezug auf die Anforderungen an die Sorgfaltspflicht eine Abwägungsentscheidung unter Beachtung der schutzwürdigen Interessen der Beteiligten erforderlich (BSG, Beschluss v. 10.12.1974, a.a.O.; insgesamt Keller in: Meyer-Ladewig/Keller, SGG, 11. Auflage, § 67 Rdnr. 3ff. m.w.N.; Senat, Beschluss v. 8.4.2014, L 8 R 829/13 B, [...]; Senat, Beschluss v. 22.9.2015, L 8 R 919/14 B ER).

Der Absender darf grundsätzlich darauf vertrauen, dass die nach den organisatorischen Vorkehrungen des Beförderungsunternehmens für den Normalfall festgelegten Postlaufzeiten eingehalten werden. Versagen diese darf dies dem Absender, der darauf keinen Einfluss hat, nicht im Rahmen des Verschuldens zur Last gelegt werden (LSG NRW, Beschluss v. 9.7.2012, L 19 AS 1725/11 NZB m.w.N.). Nach § 2 Abs. 3 der Post-Universaldienstleistungsverordnung (PUDLV) vom 15.12.1999 (zuletzt geändert durch Art. 3 Abs. 26 des Gesetzes v. 7.7.2005, BGBl. I S. 1970) gilt, dass von den an einem Werktag eingelieferten inländischen Briefsendungen - zu denen nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 PUDLV auch Einschreiben gehören - im Jahresdurchschnitt mindestens 80% an dem ersten auf den Einlieferungsvorgang folgenden Werktag ausgeliefert werden müssen. Nach Angaben der Deutschen Post haben z.B. im Jahr 2011 Briefe und Einschreiben zu 95,6% den Empfänger am nächsten Tag erreicht (LSG NRW, Beschluss v. 9.7.2012, a.a.O.). Entsprechend dem vorliegenden Kuvert hat der Kläger die Beschwerdeschrift am 25.5.2016 als Einschreiben bei der Deutschen Post aufgegeben. Mit einer Auslieferungszeit von sechs Tagen musste er vor dem Hintergrund der obigen Ausführungen nicht rechnen.

2. Die Beschwerde ist auch begründet. Der Kläger hat Anspruch auf Bewilligung von PKH für das Klageverfahren und Beiordnung von Rechtsanwältin O.

Nach § 73a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. § 114 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO) erhält ein Beteiligter auf Antrag PKH, der nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint.

a) Nach diesen Maßstäben bietet die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg. Eine solche besteht zum einen, wenn die Entscheidung in der Hauptsache von der Beantwortung einer schwierigen, bislang ungeklärten Rechtsfrage abhängt, zum anderen, wenn eine entscheidungserhebliche Tatsache zwischen den Beteiligten strittig ist und keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass eine Beweisaufnahme mit hoher Wahrscheinlichkeit zu Lasten des Antragstellers ausgehen würde (statt vieler BVerfG, Beschluss v. 8.12.2009, 1 BvR 2733/06, NJW 2010, 1129 m.w.N.). Ausgehend davon ist von hinreichenden Erfolgsaussichten für die Klage gegen den Bescheid der Beklagten v. 22.9.2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides v. 12.5.2015 auszugehen.

Gegenstand des Klageverfahrens ist der Anspruch des Klägers auf Rücknahme dieser Bescheide nach § 44 SGB X und Gewährung von Zwischenübergangsgeld für den Zeitraum bis zum Beginn der Belastungserprobung. Dabei bestimmt § 44 Abs. 1 Satz 1 SGB X, dass ein Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen ist, soweit sich im Einzelfall ergibt, dass bei Erlass dieses Verwaltungsaktes das Recht unrichtig angewandt oder von einem Sachverhalt ausgegangen worden ist, der sich als unrichtig erweist.

Im vorliegenden Fall ist die Antwort auf die Frage, ob die Beklagte bei Erlass des Bescheides vom 28.11.2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 31.3.2014, dessen Rücknahme der Kläger begehrt, das Recht unrichtig angewandt hat, abhängig von der Beantwortung einer schwierigen, bislang höchstrichterlich nicht geklärten Rechtsfrage.

aa) Zwar ist der Beklagten und dem SG insoweit zuzustimmen, als der Anspruch auf Zwischenübergangsgeld nach § 51 Abs. 1 SGB IX dem Wortlaut der Vorschrift nach voraussetzt, dass sich an den Zeitraum, für den die Leistung begehrt wird, eine Leistung zur Teilhabe am Arbeitsleben anschließt. Ebenso haben das SG und die Beklagte zutreffend die durchgeführte Belastungserprobung nicht als Leistung zur Teilhabe am Arbeitsleben, sondern zur medizinischen Rehabilitation angesehen. Das ergibt sich aus der eindeutigen Regelung des § 26 Abs. 2 Nr. 7 SGB IX.

bb) In Betracht kommt jedoch eine entsprechende Anwendung von § 51 Abs. 1 SGB IX.

(1) Vorgängervorschrift des § 51 Abs. 1 SGB IX war der am 31.12.1991 außer Kraft getretene § 18e Abs. 1 Angestelltenversicherungsgesetz (AVG). Diese Vorschrift lautete: "Sind nach Abschluss medizinischer Maßnahmen zur Rehabilitation berufsfördernde Maßnahmen erforderlich und können diese aus Gründen, die der Betreute nicht zu vertreten hat, nicht unmittelbar anschließend durchgeführt werden, so ist das Übergangsgeld für diese Zeit weiterzugewähren, wenn der Betreute arbeitsunfähig ist und ihm ein Anspruch auf Krankengeld nicht zusteht oder wenn ihm eine zumutbare Beschäftigung nicht vermittelt werden kann." Der Regelungsgehalt dieser Bestimmung entsprach damit in weiten Teilen demjenigen des § 51 Abs. 1 SGB IX.

(2) Zu § 18e Abs. 1 AVG hat das Bundessozialgericht entschieden, dass eine analoge Anwendung auf die Zeit zwischen zwei medizinischen Maßnahmen in Betracht kommt, wenn diese im Verhältnis zueinander gesamtplanfähig und -pflichtig sind (BSG, Urteil v. 22.6.1989, 4 RA 24/88, SozR 2200 § 1241e Nr. 18; Urteil v. 12.6.2001, B 4 RA 80/00 R, SozR 3-2600 § 25 Nr. 1).

(3) Inwiefern sich diese Rechtsprechung auf § 51 Abs. 1 SGB IX übertragen lässt, ist umstritten und höchstrichterlich nicht geklärt (zum Streitstand: Schlette in jurisPK-SGB IX, 2. Aufl. 2015, § 51 Rdnr. 13 m.w.N.). Die Beantwortung dieser Frage ist aus rechtlichen wie tatsächlichen Gründen als schwierig einzustufen:

(a) So ist in rechtlicher Hinsicht zu klären, ob der Umstand, dass der Gesetzgeber des SGB IX in Kenntnis der zitierten Rechtsprechung des BSG zu § 18e Abs. 1 AVG keine Klarstellung in § 51 Abs. 1 SGB IX vorgenommen hat, der Annahme einer - für eine analoge Anwendung von § 51 Abs. 1 SGB IX erforderlichen - planwidrigen Regelungslücke entgegensteht (so z.B. SG Hannover, Gerichtsbescheid v. 27.6.2013, S 64 R 1165/11, [...]).

(b) Darüber hinaus wird in rechtlicher wie tatsächlicher Hinsicht zu klären sein, welche Konsequenzen sich daraus ergeben, dass das SGB IX - im Gegensatz noch zu § 5 Abs. 3 Gesetz zur Angleichung der Leistungen zur Rehabilitation (RehaAnglG) - keinen Gesamtplan mehr vorsieht und daher auch keine gesamtplanfähigen bzw. -pflichtigen Leistungen mehr in Betracht kommen, die das BSG in den zitierten Entscheidungen als erforderlich für eine entsprechende Anwendung von § 18e Abs. 1 AVG angesehen hat. Immerhin sieht aber auch § 10 Abs. 1 SGB IX den Anspruch des Leistungsberechtigten auf nahtloses Ineinandergreifen der erforderlichen Rehabilitationsmaßnahmen vor. Dementsprechend ist der Kläger hier mit dem Angebot einer Belastungserprobung vom 2.9.2013 darauf hingewiesen worden, über seinen Anspruch auf Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben werde erst im Anschluss an die Belastungserprobung entschieden. Das könnte für eine der Gesamtplanung nach § 5 Abs. 3 RehaAnglG vergleichbare Situation sprechen. Ob sich hieraus in rechtlicher wie tatsächlicher Hinsicht die Voraussetzungen einer entsprechenden Anwendung von § 51 Abs. 1 SGB IX ergeben, ist derzeit offen.

b) Die persönlichen und wirtschaftlichen Voraussetzungen für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe sind erfüllt.

c) Die beabsichtigte Rechtsverfolgung ist auch nicht mutwillig (vgl. § 114 Abs. 2 ZPO).

2. Die Beiordnung einer Rechtsanwältin ist im Hinblick auf die aufgeworfenen Sach- und Rechtsfragen erforderlich (§ 121 Abs. 2 ZPO).

Kosten für das Beschwerdeverfahren sind nicht zu erstatten (§ 73a Abs. 1 SGG i.V.m. § 127 Abs. 4 ZPO).

Dieser Beschluss kann nicht mit der Beschwerde zum Bundessozialgericht angefochten werden (§ 177 SGG).