Der Kläger begehrt die Erstattung von Kosten für eine Kryokonservierung sowie die Kostenübernahme für die Zukunft.

Der am H. 1987 geborene Kläger ist bei der beklagten Krankenkasse gesetzlich krankenversichert. Am 16. November 2019 wurde bei ihm bei einem Auslandsaufenthalt in I. (Österreich) überraschend Hodenkrebs diagnostiziert, nachdem er sich aufgrund von Schmerzen in die dortige Klinik begeben hatte. Bei zwei Vorstellungen in der Medizinischen J. K. r (ML.) am 17. und 18. November wurde die Diagnose bestätigt. Eine Orchiektomie (operative Entfernung des Tumors) wurde für den 22. November 2019 geplant. Im Zuge der Aufklärungsgespräche informierten die behandelnden Ärzte den Kläger, dass seine Zeugungsfähigkeit durch die Operation und die sich anschließende Chemotherapie gefährdet sei und empfahlen ihm aufgrund seines jungen Alters und eines bestehenden Kinderwunsches eine Kryokonservierung von Samenzellen, also die Entnahme und anschließende Lagerung bei extrem tiefen Temperaturen zur Aufrechterhaltung ihrer Vitalität. Für die Entnahme der Samenzellen erhielt der Kläger in der ML. einen Termin am 20. November 2019, den er wahrnahm.

Am 1. Dezember 2019 beantragte er bei der Beklagten die Kostenübernahme der Kryokonservierung sowie der dazu gehörenden medizinischen Maßnahmen. § 27a Abs 4 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V) sei im Mai 2019 dahingehend novelliert worden, dass die Kryokonservierung Gegenstand der gesetzlichen Krankenversicherung sei.

Mit Bescheid vom 5. Dezember 2019 lehnte die Beklagte den Antrag ab. Der Gesetzgeber habe zum 12. Mai 2019 zwar die Rechtsgrundlage zur Kostenübernahme geschaffen, allerdings seien weitere Schritte bis zur Umsetzung erforderlich. Der Gemeinsame Bundesausschuss (GBA) müsse die Richtlinien zur künstlichen Befruchtung ergänzen. Erst danach könne die Abrechnung geregelt werden und die Ärztinnen und Ärzte dürften die Kryokonservierung zu Lasten der Krankenkassen erbringen und abrechnen.

Hiergegen legte der Kläger am 21. Dezember 2019 Widerspruch ein. Die gesetzliche Grundlage für eine Kryokonservierung sei bereits geschaffen. Es liege nicht in seiner Sphäre, wie die Abrechnung dieser Kassenleistung konkret umgesetzt werde und er habe keinen Einfluss hierauf.

Mit Widerspruchsbescheid vom 4. Juni 2020 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Gemäß § 27a Abs 4 SGB V bestehe seit dem 11. Mai 2019 grundsätzlich Anspruch auf Kryokonservierung von Ei- oder Samenzellen oder von Keimzellgewebe sowie auf die dazugehörigen medizinischen Maßnahmen, wenn die Kryokonservierung wegen einer Erkrankung und deren Behandlung mit einer keimzellschädigenden Therapie medizinisch notwendig erscheine, um spätere medizinische Maßnahmen zur Herbeiführung einer Schwangerschaft vornehmen zu können. Nach Absatz 5 bestimme der GBA in den Richtlinien nach § 92 SGB V, insbesondere in den Richtlinien über ärztliche Maßnahmen zur künstlichen Befruchtung, die medizinischen Einzelheiten zu Voraussetzungen, Art und Umfang der Maßnahmen. Dies sei noch nicht erfolgt. Auch sei noch keine Abrechnungsziffer für die Kryokonservierung von Spermien geschaffen worden. Insofern habe zum Zeitpunkt des Leistungsantrags bzw der Durchführung der Kryokonservierung noch kein Sachleistungsanspruch bestanden. Im Übrigen sei die Leistung aber auch in Anspruch genommen worden, ohne dass ihr – der Beklagten – die Möglichkeit einer Entscheidung gegeben worden sei. Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) fehle es damit an dem erforderlichen Ursachenzusammenhang zwischen Ablehnung und Selbstbeschaffung. Der Kläger habe sich bereits unabhängig vom Verhalten seiner Krankenkasse endgültig auf diese Leistung festgelegt.

Der Kläger hat am 3. Juli 2020 Klage bei dem Sozialgericht (SG) Hannover erhoben mit der er sein Begehren weiterverfolgt hat. Er hat vorgetragen, dass die durchgeführte Kryokonservierung unaufschiebbar gewesen sei, weil sie zwingend vor der Operation am 22. November 2019 habe erfolgen müssen. Darüber hinaus habe er sich in einer seelischen Ausnahmesituation befunden. Dass in diesem kurzen Zeitraum zwischen Diagnose, OP-Vorbereitung samt diverser (Vor-)untersuchungen und Behandlungen kein zusätzlicher Raum gewesen sei, die Beklagte im Vorhinein zu informieren und eine Entscheidung abzuwarten, bedürfe keiner weiteren Begründung. Die Beklagte wäre für einen etwaig fernmündlich zu stellenden Antrag an dem Wochenende 16./17. November 2019 ohnehin nicht erreichbar gewesen. Am Montag den 18. November und Dienstag, den 19. November habe er Untersuchungstermine in der ML. gehabt. Keinesfalls besage § 27a Abs 5 SGB V im Übrigen, dass der Anspruch nach § 27a Abs 4 SGB V nicht bestehe, solange der GBA die Richtlinien nicht ändere.

Der Kläger hat Privatrechnungen der MHH vom 19. Dezember 2019 über insgesamt 518,74 Euro für die medizinischen Maßnahmen im Zusammenhang mit der Kryokonservierung sowie eine Rechnung der Firma M. vom 28. November 2019 über 390,61 Euro für die Lagerung der Spermien im Zeitraum November 2019 bis Oktober 2020 vorgelegt.

Mit Urteil vom 28. April 2021 hat das SG die Beklagte unter Aufhebung entgegenstehender Bescheide verurteilt, dem Kläger die bisher im Zusammenhang mit der durchgeführten Kryokonservierung nachgewiesenen Kosten in Höhe von 909,35 Euro zu erstatten sowie darüber hinausgehende, bereits angefallene oder zukünftig anfallende jährliche Verwahrungsgebühren zu übernehmen. Zwischen den Beteiligten sei unstreitig, dass der Kläger zum Zeitpunkt der am 20. November 2019 erfolgten Kryokonservierung die Voraussetzungen des § 27a Abs 4 SGB V erfüllt habe. Der GBA habe die Richtlinie zur Kryokonservierung von Ei- oder Samenzellen oder Keimzellgewebe sowie entsprechende Maßnahmen wegen keimzellschädigender Therapie (Kryo-RL) erst mit Beschluss vom 16. Juli 2020 erlassen. Die Richtlinie sei am 20. Februar 2021 in Kraft getreten. Dem Kläger stehe für seine Kryokonservierung jedoch ein Anspruch direkt aus dem Gesetz zu. Es müsse davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber mit der ohne Übergangsregelung neu geschaffenen Vorschrift des § 27a Abs 4 SGB V sogleich ab Inkrafttreten des Gesetzes zum 11. Mai 2019 die von da an maßgeblichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Kryokonservierung habe festlegen wollen. Er habe im Rahmen des Gesetzesentwurfes ausgeführt, dass mit der Änderung der Anspruch auf Kryokonservierung Personen zu Gute kommen solle, die aufgrund einer Erkrankung eine keimzellschädigende Therapie in Anspruch nehmen müssten und bei denen zwar keine spätere Wiederherstellung der Zeugungs- oder Empfängnisfähigkeit an sich in Betracht komme, für die aber eine spätere künstliche Befruchtung in Betracht kommen könnte (BT-Drucksache 19/6337, Seite 87). Ein Hinweis auf eine Übergangsregelung finde sich dort nicht. Die Annahme der Beklagten, die gesetzlichen Krankenkassen hätten bis zum Erlass entsprechender Richtlinien durch den GBA weiterhin die Kostenübernahme ablehnen können, entbehre einer rechtlichen Grundlage. Von einer solche „Rechtsanwendungssperre“, die an sich aufgrund eines vom Gesetzgeber zwingend erteilten Auftrages zur untergesetzlichen Normenkonkretisierung bis zum Erlass entsprechender Vorschriften eintrete, sei nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes und des Bundesverwaltungsgerichtes insoweit eine Ausnahme möglich, als der Verwaltung bzw den Gerichten für die Dauer der Untätigkeit des untergesetzlichen Normgebers eine Art „Notkompetenz“ zuzugestehen sei. Diese sollten die neue gesetzliche Regelung in bestimmten Fällen unmittelbar selbst anwenden dürfen, sofern dies möglich und zwingend geboten sei (BSG, Beschluss vom 15. Mai 2019, B 6 KA 27/18 B). Entsprechend sei die Fortsetzung der veralteten Gesetzeslage „wie bisher“ trotz entgegenstehender gesetzlicher Neuregelung auch unter analoger Anwendung der Rechtsprechung zum Systemversagen als rechtswidrig anzusehen. Solange kein entsprechender EBM vorliege, sei die Beklagte dabei gehalten, die dem Kläger tatsächlich entstandenen Kosten zu erstatten. Die Leistung sei unter Würdigung des im vorliegenden Fall sehr engen Zeitfensters zwischen der Bestätigung der Diagnose und der geplanten Orchiektomie auch unaufschiebbar gewesen. Der Kläger habe sich zudem in einem psychischen Ausnahmezustand befunden, der eine Abklärung der Kosten mit der Beklagten in diesem Zeitfenster unzumutbar gemacht habe.

Gegen das ihr am 17. Mai 2021 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 8. Juni 2021 Berufung bei dem Landessozialgericht (LSG) Niedersachsen-Bremen eingelegt. Sie führt aus, die Voraussetzungen des § 27a Abs 4 SGB V würden konkretisiert durch die gemäß Abs 5 zu beschließenden Richtlinien des GBA. Insoweit sei es widersprüchlich, wenn das Gericht davon ausgehe, dass es dieser Richtlinien für einen Anspruch nicht bedürfe und die Voraussetzungen des Abs 4 nicht streitig seien. Ohne die Bestimmung des GBA sei die Leistungspflicht überhaupt nicht nachvollziehbar. Wäre ein direkter Anspruch auf die Leistung aus dem Gesetz heraus gewollt gewesen, hätte es des Abs 5 nicht bedurft. Zudem bedürfe es für eine Leistungspflicht der Krankenkasse einer EBM-Position gem § 87 SGB V, wonach die Vergütung auf Grundlage eines einheitlichen Bewertungsmaßstabes erfolge. § 87 Abs 5b Satz 1, 2 SGB V gebe dem Bewertungsausschuss für die Schaffung eines solchen eine Frist von sechs Monaten nach Inkrafttreten der Beschlüsse des GBA. Die EBM-Ziffer liege mittlerweile vor. Ab dem 1. Juli 2021 könne die Leistung als Sachleistung in Anspruch genommen werden. Zum Zeitpunkt der hier streitgegenständlichen Kryokonservierung habe es die EBM-Ziffer jedoch noch nicht gegeben. Der Argumentation des SG, es habe ein Systemversagen vorgelegen, könne nicht gefolgt werden. Ein solches lasse sich angesichts der Kürze der Zeit nicht daraus ableiten, dass der GBA vom 11. Mai 2019 an bis zum 20. November 2019 noch keine Richtlinie beschlossen habe. Im Übrigen sei auch der Beschaffungsweg nicht eingehalten worden. Von der Erstdiagnose bis zum Eingriff seien fünf Tage vergangen. In dieser Zeit sei es dem Kläger nach eigenen Angaben möglich gewesen, das Organisatorische zu klären. Ein Antrag bei der Krankenkasse wäre ebenfalls in diese Kategorie gefallen, so dass eine Überforderung als Argumentation für die Nichteinhaltung des Beschaffungsweges nicht herangezogen werden könne.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des SG Hannover vom 28. April 2021 zu ändern und die Klage gegen ihre Bescheide in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4. Juni 2020 abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er wiederholt und vertieft im Wesentlichen sein Vorbringen aus der ersten Instanz. Ergänzend äußert er die Auffassung, § 27a Abs 5 SGB V besage lediglich, dass der GBA in den Richtlinien die medizinischen Einzelheiten zu Voraussetzungen, Art und Umfang der Maßnahmen nach den Absätzen 1 und 4 bestimmen dürfe. Keinesfalls könne daraus abgeleitet werden, dass ein Anspruch mit Schaffung der Richtlinie erst entstehe. Diese Auslegung führe zu erheblichen Rechtsunsicherheiten. Es könne nicht sein, dass der Betroffene davon abhängig sei, ob von bestimmten Institutionen Richtlinien erlassen würden, zumal § 27a Abs 5 SGB V keine Umsetzungsfrist enthalte. Zwischen Inkrafttreten des Gesetzes am 11. Mai 2019 und dem Erlass der Richtlinie am 20. Februar 2021 seien hier letztlich beinahe zwei Jahre vergangen. Soweit die Beklagte ihm hinsichtlich der Einhaltung des Beschaffungsweges vorwerfe, er sei in der Lage gewesen, Organisatorisches abzuklären, habe er hierunter die Konzentration auf zwingend notwendige Maßnahmen für die weitere Behandlung verstanden, nämlich den Transport zur Klinik, die Abholung von dort sowie Betreuungsmöglichkeiten nach der Entlassung. Ein Antrag bei der Krankenkasse habe nicht hierzu gezählt.

Mit Schriftsatz vom 28. Juni 2021 hat die Beklagte erklärt, der Kläger könne die Kryokonservierung ab dem 1. Juli 2021 als Sachleistung bei ihr in Anspruch nehmen. Hierzu zählten auch die Lagerungskosten. Mit Bescheid vom 18. Februar 2022 hat sie dem Kläger mitgeteilt, dass sie ihm im Wege einer Einzelfallentscheidung seit dem 16. Juli 2020 entstandene Kosten für Kryokonservierung in Höhe des Vertragssatzes von 68,- Euro pro Quartal, insgesamt 340,- Euro erstatte. Zukünftig sei die Leistung zwingend über die Gesundheitskarte abzurechnen.

Der Kläger hat zwei weitere Rechnungen der Firma M. für Lagerungskosten vom 1. November 2020 (Zeitraum 1. November 2020 bis 31. Oktober 2021) und 1. November 2021 (Zeitraum 1. November 2021 bis 31. Oktober 2022) über jeweils 390,61 Euro eingereicht.

Die Beteiligten haben sich mit Schriftsätzen vom 14. September 2022 und 4. Oktober 2022 mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsakte der Beklagten Bezug genommen. Diese sind Gegenstand der Entscheidungsfindung des Senats gewesen.