Zwischen den Beteiligten ist im Berufungsverfahren streitig, ob der Beigeladene zu 1) als Handelsvertreter der Klägerin in der Zeit vom 1. Januar 1999 bis zum 30. September 2008 der Versicherungspflicht zur gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung unterlag.

Die klagende GmbH ist nach ihrem Internet-Auftritt (recherchiert am 22. August 2014 unter: http://www.A-gmbh.de) eine international agierende Großhändlerin für elektrischen und elektronischen Bürobedarf sowie Artikeln aus dem Bereich Multimedia mit Stammsitz in A-Stadt mit eigenem Büro und Logistikzentrum. Es werden alle Services und individuelle Lösungen aus der asiatischen Beschaffungswelt angeboten (Produkt Sourcing, Produktentwicklung, Verpackung & Anleitung, Qualitätssicherung, Importabwicklung, Aftersalesupport).

Zwischen der Klägerin und dem Beigeladenen zu 1) (geboren 1944) wurde zunächst zum 1. Januar 1991 ein Anstellungsvertrag als Angestellter mit einem monatlichen Entgelt in Höhe von 6.180 DM geschlossen (Anstellungsvertrag vom 10. Juli 1990).

Am 1. August 1998 schlossen die Klägerin und der Beigeladene zu 1) einen Handelsvertretervertrag. Dieses Vertragsverhältnis endete zum 30. September 2008. In dem Vertrag wurde u. a. folgendes geregelt:

- Die Klägerin betraute den Beigeladenen zu 1) ab 1. August 1998 auf unbefristete Zeit mit der Vertretung ihrer Handelsartikel bei den in der Anlage aufgeführten Kunden im Bundesgebiet im Sinne einer Alleinvertretung (Übertragung der Handelsvertretung).

- Der Beigeladene zu 1) wurde verpflichtet, seine Dienste persönlich zu erbringen. Die Hinzuziehung von Hilfspersonen wurde ihm ermöglicht, solange die Klägerin dem nicht widersprach. Die Einsetzung einer Untervertretung war dem Beigeladenen untersagt. Es war dem Beigeladenen zu 1) untersagt, die Vertretung einer anderen Firma zu übernehmen, mit der die Klägerin in Konkurrenz steht, bzw. für diese in anderen Tätigkeiten als freiberuflicher Berater oder als Angestellter tätig zu werden. Die Übernahme der Vertretung einer anderen Firma wurde von der vorherigen Zustimmung der Klägerin abhängig gemacht (Alleinvertretung).

- Dem Beigeladenen zu 1) wurde die Aufgabe übertragen, die vereinbarten Kunden möglichst erfolgreich zu bearbeiten, sowie als Sonderaufgabe, große Handelszentren 2- bis 3mal pro Jahr zu besuchen (Kundenkreis im Vertretungsbezirk).

- Der Beigeladene zu 1) hatte ausschließlich die Aufgabe, Aufträge bei den Kunden einzuholen und eine Auftragserteilung an die Firma zu vermitteln. Er besaß keine Abschlussvollmacht. Er wurde auch ermächtigt, Mängelrügen und sonstige Beanstandungen der Kunden entgegen zu nehmen (Umfang der Vertretungsbefugnis).

- Zu den Pflichten des Beigeladenen zu 1) gehörten insbesondere (Pflichten des Handelsvertreters):

a) Die Interessen und Kunden je nach Umsatz-Größe regelmäßig zu besuchen und zu beraten,

b) für die ihm übertragenen Erzeugnisse der Klägerin bei den Kunden zu werben und auch neue Absatzmöglichkeiten zu erkunden,

c) über seine Besuche wöchentlich zu berichten,

d) die Marktverhältnisse zu beobachten und über ihm bekannt werdende Angebote von Konkurrenzfirmen und deren Preise zu berichten,

e) bei der Vertretung die Preis-, Zahlungs- und Lieferungsbedingungen der Klägerin zu beachten,

f) die Kreditwürdigkeit der Auftraggeber zu beobachten und die Firma bei Nachforschungen über die Kreditfähigkeit der Kunden zu unterstützen,

g) seine Korrespondenz mit der Firma geordnet zu führen,

h) Verkaufsmöglichkeiten außerhalb seines Kundenkreises der Firma bekannt zu geben, ohne dass daraus ein Rechtsanspruch auf Provision erwächst,

i) die Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse zu wahren,

j) bekanntzugeben, ob ergänzende Erzeugnisse der Klägerin einen Absatzbereich in seinem Bezirk finden,

k) Durchschriften seiner Korrespondenz mit den Kunden in Kopie der Klägerin umgehend zu übersenden.

- Die Klägerin verpflichtete sich, dem Beigeladenen zu 1)

a) kostenlos Werbeunterlagen (Preislisten, Muster, Drucksachen, Geschäftsbedingungen pp.) zu überlassen,

b) keinen anderen Handelsvertreter im Bezirk des Beigeladenen zu 1) einzusetzen,

c) zu unterrichten, wenn sie Aufträge überhaupt nicht oder im erheblich geringerem Umfang annehmen kann,

d) den Beigeladenen zu 1) über ihre Korrespondenz mit den Kunden zu unterrichten

e) und ihn über die Nichteinhaltung vereinbarter Zahlungsbedingungen der Kunden zu unterrichten.

- Es wurde ein monatliches Fixum in Höhe von 4.500 DM zuzüglich Mehrwertsteuer sowie eine Provision auf die erzielten Umsätze vereinbart (Entlohnung).

- Weiter wurde vereinbart, dass der Beigeladene zu 1) selbstständig Zeit, Art und Umfang seiner Vertretungstätigkeit bestimmen könne. In besonderen Fällen sei er insoweit an Anweisung der Firma gebunden, die sich auf das Besuchen der Kunden beziehe. Preisminderung dürfe der Beigeladene zu 1) nur nach vorheriger Erteilung der Einwilligung der Klägerin einem Kunden einräumen. Im Falle von Krankheit oder anderer Umstände der Verhinderung der vertraglichen Verpflichtung habe der Beigeladene zu 1 bis der Klägerin umgehend mitzuteilen, bzw. nach einer 4wöchigen Erkrankung eine ärztliche Bescheinigung über die voraussichtliche Dauer der Erkrankung vorzulegen (sonstige Rechte und Pflichten der Vertragsschließenden).

- Jede Ergänzung und Änderung dieses Vertrags ist nur bei schriftlicher Niederlegung und Unterschrift rechtswirksam (Schlussbestimmungen).

Der Beigeladene zu 1) meldete zum 1. August 1998 ein Gewerbe als Handelsvertretung für Bürokommunikation an, welches er zum 31. Dezember 2008 abmeldete.

Am 27. November 2008 ging bei der Beklagten ein Fragebogen zur Feststellung der Versicherungspflicht des Beigeladenen zu 1) als Selbständiger ein. Danach habe die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) als Handelsvertreter für die Klägerin in einer eigenständigen Kundenbetreuung und Kundengewinnung, angefangen bei der Kundenbetreuung bis hin zur Auftragsabwicklung für Office Produkte des Herstellers E.® bestanden. Das Einkommen habe regelmäßig über 400 Euro gelegen und es sei eine Bürohilfe als Minijob beschäftigt worden. Der Kapitaleinsatz habe sich hauptsächlich auf die Dienstleistung und den Service beschränkt. Hierfür habe er große Wegstrecken mit eigenem PKW ohne Auftragsgarantie zurückgelegt. Dies habe eine ausgiebige Vorbereitung über EDV und Telefon erfordert. Es seien Muster vorbereitet und dem Kunden vorgestellt worden. Eine Preisgestaltung sei eingeschränkt möglich gewesen, bedingt durch die Exklusivität und die Produktgruppe. Im Einzelfall seien auch Sonderkonditionen vereinbart worden. Es habe ihm freigestanden, die Betreuung und Auftragsabwicklung abzulehnen. Der Werbeeinsatz sei gering gewesen. Er habe neue Kunden fast ausschließlich über Kunden-Empfehlungen gewonnen.

Der Beigeladene zu 1) beantragte in dem von ihm am 4. September 2009 unterschriebenen Fragebogen der Beklagten die Feststellung, dass ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vorgelegen habe. Ergänzend dazu gab der Beigeladene zu 1) in diesem Fragebogen an, er habe Kundenpflege betrieben; müsse bestehende Kunden halten und ausbauen und neue Kunden gewinnen; nur die Klägerin sei seine Auftraggeberin gewesen und er habe von ihr mindestens 5/6 seiner Einnahmen erzielt; er sei zuvor für die Klägerin als Arbeitnehmer tätig gewesen; es seien regelmäßige Arbeits- und Anwesenheitszeiten einzuhalten gewesen und er habe Weisungen Folge leisten müssen; eine Änderung seines Einsatzgebietes sei Anfang 2007 ohne seine Zustimmung erfolgt, er habe kein Kapital eingesetzt, er habe keine Werbung betrieben, er habe nur sehr begrenzt von der vorgegebenen Preisgestaltung abweichen können. Weiter führte der Beigeladene zu 1) zum Unterschied seiner Tätigkeit als Handelsvertreter im Vergleich zu seiner vorhergehenden Tätigkeit als Angestellter der Klägerin aus, er habe während seiner Angestelltentätigkeit mit dem Schwerpunkt Kundenbetreuung und Außendienst einen Firmenwagen benutzt und Reisekosten entsprechend den Sätzen des Finanzamts abgerechnet, ein Büro in den Räumen der Klägerin genutzt und den Schriftverkehr mit dem Briefkopf der Firma abgewickelt. Während seiner Tätigkeit als Handelsvertreter habe er den gleichen Kundenkreis wie bisher betreut, jedoch den Schriftverkehr nicht mehr mit dem Firmenbriefkopf führen dürfen. Der Schriftverkehr sei von der Klägerin übernommen worden. Mit seinem Briefkopf als Handelsvertreter habe er keinen externen Schriftverkehr geführt, sondern nur belanglose Schreiben verschicken dürfen. Ein Büro der Klägerin habe er nicht mehr nutzen dürfen. Er habe zur Information für den Innendienst und die Geschäftsleitung schriftliche Tourenplanungen und wöchentliche Kundenberichte eingereicht. Auch habe er die EDV der Klägerin nicht nutzen dürfen. Bestimmte Tourenpläne habe er nicht vorgelegt. Einfluss auf seine Tätigkeit sei genommen worden durch die Vorgabe von regelmäßigen Besuchszeiträumen und von Sondertouren sowie das Abarbeiten von Adresslisten. Des Weiteren legte der Beigeladene zu 1) Rechnungen vor, mit denen er gegenüber der Klägerin seine Tätigkeit in Rechnung gestellt hatte.

Die Beklagte stellte nach Anhörung der Klägerin und des Beigeladenen zu 1) mit zwei gleichlautenden Bescheiden vom 29. Januar 2010 fest, die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) als Handelsvertreter ab 1. Januar 1999 für die Klägerin werde im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt. Zur Begründung wies die Beklagte im Wesentlichen darauf hin, folgende Merkmale sprächen für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis: Es sei eine Ausschließlichkeit (Alleinvertretung im Handelsvertretervertrag), eine Verpflichtung zu wöchentlichen Berichten (Pflichten des Handelsvertreters im Handelsvertretervertrag), eine Vergütung in Form eines Fixums (4.500 DM: Entlohnung im Handelsvertretervertrag) vereinbart worden. Der Beigeladene zu 1) habe Weisungen bezüglich bestimmter Kundenbesuche erhalten. Er sei verpflichtet zur Mitteilung und Begründung einer Verhinderung bzw. Abwesenheit und habe Adresslisten abzuarbeiten. Der Beigeladene zu 1) habe kein eigenes Kapital eingesetzt. Für eine selbständige Tätigkeit spreche zwar die Möglichkeit der freien Gestaltung der Arbeitszeit und der inhaltlichen Gestaltung der Tätigkeit. Die Gesamtbewertung führe jedoch dazu, dass ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis vorliege.

Dagegen erhob die Klägerin Widerspruch und führte aus, der Beigeladene zu 1) habe seine Tätigkeit als Handelsvertreter nach den Regeln des Handelsgesetzbuches als Selbständiger ausgeübt. Eine persönliche Abhängigkeit habe nicht bestanden. Die Arbeitszeit habe er frei gestalten können und habe ein unternehmerisches Risiko getragen. Der Beigeladene zu 1) habe weder Weisungen erhalten, noch sei er in ihre Betriebsorganisation eingegliedert gewesen.

Mit zwei Bescheiden vom 11. Juni 2010 änderte die Beklagte gegenüber der Klägerin und dem Beigeladenen zu 1) ihre Bescheide vom 29. Januar 2010 ab und stellte fest, für den Beigeladenen zu 1) bestehe in der ausgeübten Beschäftigung als Handelsvertreter für die Klägerin Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, in der sozialen Pflegeversicherung und in der Arbeitslosenversicherung. Die Versicherungspflicht beginne mit dem 1. Januar 1999 und ende mit dem 30. September 2008 (Ende der Tätigkeit).

Den von der Klägerin dagegen erhoben Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 24. August 2010 als unbegründet zurück. Dazu führte sie aus, der Beigeladene zu 1) habe trotz der vertraglich zugesicherten freien Gestaltung seiner Tätigkeit vom Auftraggeber in besonderen Fällen Weisung erhalten, Adressenlisten seien abzuarbeiten und es seien wöchentliche Berichte über seine Kundenbesuche für den Auftraggeber zu erstellen gewesen. Der Beigeladene zu 1) sei zwar vertraglich berechtigt gewesen, für die Erfüllung der Tätigkeit Hilfspersonen einzusetzen. Allein die formale Berechtigung, die Leistung durch Dritte erbringen zu lassen, schließe jedoch das Vorliegen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses nicht aus, wenn die persönliche Leistungserbringung die Regel sei. Aus den vorgelegten Unterlagen gehe nicht hervor, dass der Beigeladene zu 1) eigene Hilfskräfte eingesetzt habe. Auch habe er kein Unternehmerrisiko getragen, da er seine eigene Arbeitskraft nicht mit ungewissem Erfolg eingesetzt habe. Seine Vergütung sei in Form eines monatlichen erfolgsunabhängigen Fixums gezahlt worden. Der Beigeladene zu 1) habe überwiegend seine eigene Arbeitskraft eingesetzt und sei funktionsgerecht dienend in einer fremden Arbeitsorganisation tätig gewesen. Ein maßgeblicher Kapitaleinsatz, der auch mit der Möglichkeit eines Verlustes verbunden gewesen sei, habe nicht vorgelegen. Die Zahlung eines Fixums mit Provision stelle ein Entgeltrisiko im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses dar. Auch habe der Beigeladene zu 1) bezüglich Zeit, Dauer, Art und Ort der Arbeitsausführung dem Direktionsrecht des Arbeitgebers unterlegen. Der zeitliche Rahmen der Tätigkeit sei zwar nicht exakt nach Tagen, Stunden oder Minuten bestimmt, aber doch derart hinreichend eingegrenzt gewesen, dass dies als persönliche Abhängigkeit eines Arbeitnehmers zu qualifizieren sei. Allein aus der weisungsfreien Ausführung der Tätigkeit könne nicht auf eine selbständige Tätigkeit geschlossen werden. Hinsichtlich der Arbeitszeit, des Arbeitsortes und der Ausübung der Geschäftsführung habe zwar eine weitgehende Gestaltungsfreiheit bestanden. Trotzdem bleibe die Arbeitsleistung fremdbestimmt, da der Beigeladene zu 1) sich in einer vorgegebenen Ordnung des Betriebes eingliedert habe. Die Gesamtwürdigung aller Umstände führe zur Beurteilung, dass eine abhängige Beschäftigung vorliege.

Dagegen erhob die Klägerin am 27. September 2010 Klage vor dem Sozialgericht Wiesbaden.

Sie hat weiterhin die Auffassung vertreten, der Beigeladene zu 1) sei für die als selbständiger Handelsvertreter tätig gewesen.

Dem hat sich die Beklagte nicht anschließen können.

Das Sozialgericht hat im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 20. August 2012 den Beigeladenen zu 1) und den Geschäftsführer der Klägerin informatorisch angehört und mit Urteil vom 20. August 2012 die Klage abgewiesen. Das Sozialgericht hat auf die Begründung des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 24. August 2010 gem. § 136 Abs. 3 Sozialgerichtsgesetz (SGG) verwiesen und ergänzend ausgeführt, nach § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV sei Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für das Vorliegen einer entsprechenden Beschäftigung seien nach § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV gegeben, wenn eine Tätigkeit nach Weisungen erfolgt und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers vorliege. Für die Frage, ob eine Tätigkeit selbständig ausgeübt werde oder im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses erfolge, seien neben den im Gesetz ausdrücklich genannten Anhaltspunkten auch andere Merkmale heranzuziehen. Die Frage des Vorliegens einer Beschäftigung i.S.v. § 7 Abs. 1 SGB IV beruhe auf einer Gesamtbewertung aller Umstände. Diese Gesamtwürdigung führe vorliegend, auch unter Zugrundelegung der in der mündlichen Verhandlung am 20. August 2012 erfolgten Befragung des Geschäftsführers der Klägerin und des Beigeladenen zu 1) zu dem Ergebnis, dass keine selbständige Tätigkeit vorgelegen habe. Es sei davon auszugehen, dass sich die Aufgaben des Beigeladenen zu 1) im Vergleich zu seiner Angestelltentätigkeit nicht wesentlich geändert hätten: Der Beigeladene zu 1) sei für den gleichen Kundenkreis wie vorher verantwortlich gewesen. Die Klägerin habe trotz der vertraglich zugesicherten freien Gestaltung der Tätigkeit bestimmenden Einfluss auf die Art und Weise der Durchführung der Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) genommen. So habe der Beigeladene zu 1) unstreitig regelmäßig über die Planungen seiner Reisetätigkeiten und Kundenbesuche berichtet. Die Klägerin habe diese teilweise im Einzelnen kommentiert und es seien Adresslisten von Kunden besprochen wurden, die vom Beigeladenen zu 1) besucht werden sollten. Es sei davon auszugehen, dass sich die Klägerin nicht auf bloße Empfehlungen und Hinweise beschränkt habe, sondern bestimmenden Einfluss auf die zu besuchenden oder nicht zu besuchenden Kunden genommen habe. Unstreitig sei auch, dass der Beigeladene zu 1) für einen jeweils festgelegten Kundenkreis verantwortlich gewesen sei und regelmäßig über seine Reisetätigkeit berichtet habe. Damit sei die Handelsvertretertätigkeit des Beigeladenen zu 1) für die Klägerin nicht frei von Weisungen gewesen und sie habe einen bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) ausgeübt. Es könne somit nicht von einer selbständigen Tätigkeit ausgegangen werden, sondern von einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis.

Die Klägerin hat gegen das am 30. August 2012 zugestellte Urteil am 13. September 2012 Berufung eingelegt.

Die Beklagte hat mit Bescheid vom 6. November 2013 ihren Bescheid vom 29. Januar 2010 in der Fassung des Bescheides vom 11. Juni 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24. August 2010 dahingehend geändert, dass seit dem 1. Januar 1999 in der ausgeübten Beschäftigung des Beigeladenen zu 1) als Handelsvertreter bei der Klägerin keine Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken- und Pflegeversicherung besteht.

Die Klägerin wiederholt und vertieft zur Berufungsbegründung ihren bisherigen Vortrag. Sie ist der Auffassung, dass selbst wöchentlich vereinbarte Treffen zur Erstattung von Mitteilungen dem Status eines Selbstständigen nicht entgegenstehen. Nach § 86 Abs. 2 HGB habe der Handelsvertreter dem Unternehmen die erforderlichen Nachrichten (z.B. über Geschäftsermittlungen und Geschäftsabschlüsse) zu geben. Maßgeblich sei die freie Gestaltung der Tätigkeit und der Arbeitszeit. Zur Abgrenzung einer freien Tätigkeit nach § 84 HGB seien weitere Kriterien nicht erforderlich. Die Zahlung eines Fixums stehe dem Tragen eines unternehmerischen Risikos nicht entgegen, ebenso die Interessenswahrung des Unternehmens nach § 86 Abs. 1 Satz 2 HGB über Weisungen, auch zu Kundenbesuchen. Die Zahlung eines monatlichen Fixums sei branchenüblich und kein Indiz für eine abhängige Beschäftigung. Die Provisionszahlung sei allein vom Arbeitseinsatz und Erfolg des Beigeladenen zu 1) abhängig. Auch sei der Beigeladene zu 1) nicht in ihre Betriebsorganisation eingegliedert gewesen. Er sei berechtigt, aber nicht verpflichtet gewesen, ihre Büroräume zu nutzen. Weitere Anhaltspunkte für seine Selbständigkeit seien seine Eintragung ins Handelsregister, die Anmeldung eines Gewerbes, die Beauftragung eines Steuerberaters und die Feststellungen des Finanzamtes. Die Klägerin hat mit Erlass des Bescheides der Beklagten vom 6. November 2013 den Rechtsstreit hinsichtlich der gesetzlichen Kranken- und Pflegeversicherung für erledigt erklärt.

Die Klägerin beantragt nunmehr,

das Urteil des Sozialgerichts Wiesbaden vom 20. August 2012 und den Bescheid der Beklagten vom 29. Januar 2010 in der Fassung des Bescheides vom 11. Juni 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24. August 2010 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen festzustellen, dass die vom Beigeladenen zu 1) vom 1. Januar 1999 bis zum 30. September 2008 ausgeübte Tätigkeit als Handelsvertreter nicht der Versicherungspflicht in der Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung unterliegt.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung, das Sozialgericht habe mit dem angefochtenen Urteil zutreffend entschieden.

Der Beigeladene zu 1) beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beigeladene zu 1) ist der Auffassung, die Entscheidung des Sozialgerichts sei zutreffend. Er habe über Jahre eine völlig deckungsgleiche und identische Tätigkeit für die Klägerin ausgeübt.

Die Beigeladene zu 2) hat sich zur Sache nicht geäußert und stellt keinen Antrag.

Der Senat hat die Beteiligten zuletzt mit Schreiben vom 13. Februar 2014 zu einer Entscheidung des Rechtsstreits durch die Berufsrichter des Senats ohne mündliche Verhandlung angehört. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsakte der Beklagten Bezug genommen, der Gegenstand der Entscheidung gewesen ist.