Tatbestand:
Die Beteiligten streiten, ob dem Kläger nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch(SGB II) für die Vergangenheit höhere Leistungen
unter Berücksichtigung eines Mehrbedarfs wegen kostenaufwendigerer Ernährung zustehen.
Der im XXXXX 1947 geborene Kläger hatte erstmals im Dezember 2004 einen Antrag auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts
nach dem SGB II gestellt, welchem entsprochen worden war. Leistungen für besondere Mehrbedarfe hatte er damals nicht geltend
gemacht und auch nicht erhalten.
In einem Antrag auf Weiterbewilligung der Leistungen vom Mai 2008 gab er erstmals an, er bedürfe aus medizinischen Gründen
einer kostenaufwendigereren Ernährung. Unter Bezugnahme auf diesen Antrag legte er im Oktober 2008 der Behörde eine ärztliche
Bescheinigung vor, wonach er an einer lebenslangen Stoffwechselerkrankung (Diabetes mellitus) leide.
Mit Bescheid vom 10. November 2008 bewilligte die Rechtsvorgängerin des Beklagten dem Kläger Leistungen ab 1. Mai 2008 unter
Einschluss einer Krankenkostzulage.
Der Kläger erhob Widerspruch und machte geltend, der Mehrbedarf zum Lebensunterhalt wegen seiner Diabetes-Erkrankung stehe
ihm bereits seit dem 1. Mai 2003 zu. Über die Möglichkeit, eine Krankenkostzulage schon früher beantragen zu können, sei er
nicht informiert gewesen.
Mit Bescheid vom 17. Dezember 2008 wies die Rechtsvorgängerin des Beklagten den Widerspruch des Klägers gegen den Bewilligungsbescheid
vom 10. November 2008 zurück: Der Kläger habe keinen Anspruch auf rückwirkende Gewährung eines Mehrbedarfszuschlags. Leistungen
der Grundsicherung für Arbeitsuchende könnten nicht für Zeiten vor der Antragstellung erbracht werden. Einen Antrag auf Mehrbedarf
habe der Kläger jedoch erstmals am 5. Mai 2008 gestellt.
Der Widerspruchsbescheid wurde am 17. Dezember 2008 zur Post gegeben. Am 8. Januar 2009 hat er vor dem Sozialgericht Hamburg
Klage erhoben mit dem Begehren, den Bescheid vom 10. November 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17. Dezember
2008 ändern und den Beklagten zu verurteilen, ihm einen Mehrbedarf für kostenaufwendigere Ernährung rückwirkend ab 1. Januar
2005 zu gewähren. Er habe gegenüber dem Beklagten deutlich gemacht, dass es ihm um eine Überprüfung sämtlicher Bescheide nach
§ 44 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) gehe. Ihm könne nicht entgegengehalten werden, dass er zunächst einen Mehrbedarfszuschlag nicht ausdrücklich beansprucht
habe. Bei der Erstantragstellung sei er nicht gefragt worden, ob er aus medizinischen Gründen einen Mehrbedarf habe. Dazu
habe umso mehr Anlass bestanden, da er aufgrund seines Diabetes mellitus Typ II häufig krank gemeldet gewesen sei.
Vom Gericht auf die Empfehlungen des Deutschen Vereins zur Gewährung von Krankenkostzulagen in der Sozialhilfe in der 3. Auflage
vom 1. Oktober 2008 hingewiesen, hat der Kläger geltend gemacht, dass die dort enthaltene Aussage, bei Diabetes mellitus sei
Vollkost einzuhalten und diese sei aus dem Regelsatz zu finanzieren, von einer irreführenden Fragestellung ausgehe. Es werde
nicht beachtet, dass der im Regelsatz enthaltene Bedarfsbereich Ernährung mehr umfasse als Lebensmittel, nämlich Tabakwaren
und Verpflegungsdienstleistung und auch alkoholische Getränke.
Mit Gerichtsbescheid vom 3. Februar 2011 hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, der Kläger
habe keinen Anspruch auf Gewährung eines Mehrbedarfszuschlages wegen kostenaufwendiger Ernährung ab 1. Januar 2005 nach §
21 Abs. 5 SGB II. Der Mehrbedarf sei nur bei Nachweis des Bedarfs aus medizinischen Gründen anzuerkennen. Die Höhe eines Mehrbedarfs
richte sich nach dem ernährungswissenschaftlich notwendigen Ernährungsbedarf. Im Falle des Klägers bestehe ein solcher Mehrbedarf
nicht für die Zeit vor Mai 2008. Nach den aktuellen medizinischen Erkenntnissen, wie sie in den Empfehlungen des Deutschen
Vereins zur Gewährung von Krankenkostzulagen in der Sozialhilfe (3. Auflage) ihren Niederschlag gefunden hätten, erfordere
die Krankheit des Klägers keine andere Ernährung als Vollkost, welche bei preisbewusster Einkaufsweise jedoch aus dem Regelsatz
zu finanzieren sei.
Der Gerichtsbescheid ist dem Kläger am 15. Februar 2011 zugestellt worden. Am 22. Februar 2011 hat er Berufung eingelegt.
Er wiederholt und vertieft sein Vorbringen aus der ersten Instanz, insbesondere hält er es nicht für zutreffend, zur Finanzierung
der erforderlichen Vollkost auf den Regelsatz verwiesen werden zu können. Der Gerichtsbescheid sei auf die von ihm vorgetragene
Kritik an den aktuellen Empfehlungen des Deutschen Vereins nicht eingegangen. Es gehe ihm nicht um die Frage, ob aus dem Regelsatz
Vollkost finanzierbar sei, denn dieses wäre nach den Empfehlungen nur zu Lasten anderer schützenswerter Bedürfnisse möglich.
Der Kläger beantragt,
den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Hamburg vom 3. Februar 2011 aufzuheben und den Beklagten unter Abänderung des Bescheides
vom 10. November 2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17. Dezember 2008 zu verurteilen, ihm ab 1. Januar 2005 einen
Mehrbedarf für kostenaufwendige Ernährung zu gewähren.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt die angefochtene Entscheidung des Sozialgerichts.
Mit Beschluss vom 22. März 2010 hat der Senat den Antrag des Klägers auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Berufungsverfahren
abgelehnt: Die Berufung habe keine Erfolgsaussicht. Dem geltend gemachten Anspruch auf rückwirkende Bewilligung eines Mehrbedarfszuschlags
stehe schon entgegen, das über seinen Anspruch auf Arbeitslosengeld II für die fragliche Zeit bereits bestandskräftig entschieden
worden sei. Die tatbestandlichen Voraussetzungen für ein Inbetrachtkommen des Überprüfungsverfahrens nach § 44 Abs. 1 SGB X wären nicht erfüllt, denn der Kläger habe im Dezember 2004 in seinem Antrag auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts
die Frage, ob aus medizinischen Gründen der Bedarf einer kostenaufwendigeren Ernährung bestehe, nicht beantwortet und damit
in Bezug auf sein Begehren unvollständige Angaben gemacht.
Gegen die Begründung dieses Beschlusses hat der Kläger ausführlich argumentiert und insbesondere auf seinen Schriftsatz vom
27. Mai 2011 wird Bezug genommen.
Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung ausdrücklich einverstanden erklärt.
Die Sachakten des Beklagten haben vorgelegen. Auf ihren sowie auf den Inhalt der Prozessakten wird wegen weiterer Einzelheiten
des Sachverhalts ergänzend Bezug genommen.
Entscheidungsgründe:
Der Senat entscheidet gemäß §
153 Abs.
1 i.V.m. §
124 Abs.
2 Sozialgerichtsgesetz (
SGG) mit Einverständnis der Beteiligten durch Urteil ohne mündliche Verhandlung.
Die nach den Vorschriften des
SGG statthafte sowie form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist zulässig. Sie ist jedoch in der Sache nicht begründet. Dem
Kläger steht der geltend gemachte Anspruch rechtlich nicht zu. Der Senat lässt offen, ob dies bereits aus den Überlegungen
folgt, die der Ablehnung von Prozesskostenhilfe mit Beschluss vom 12. April 2011 zugrunde lagen. Nach dem neuerlichen Vorbringen
des Klägers mag zweifelhaft sein, ob er bei Erstantragstellung vorsätzlich in wesentlicher Beziehung unvollständige Angaben
gemacht hatte. Auch mag von einer Überprüfbarkeit der ursprünglichen Bewilligungsbescheide nach § 44 SGB X auszugehen sein, und zwar zurückreichend auch bis zum 1. Januar 2005 (vgl. § 77 Abs. 13 i.V.m. § 40 Abs. 1 Satz 2 SGB II
n.F.); der entsprechende Antrag des Klägers (vgl. § 44 Abs. 4 Satz 2 SGB X) wäre jedenfalls in seinem Widerspruchsschreiben vom November 2008 zu sehen.
Indes vermag der Senat nicht zu erkennen, dass die Rechtsvorgängerin des Beklagten im Zusammenhang mit den ursprünglichen
Bewilligungen das Recht unrichtig angewandt habe oder von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen sei mit der Folge,
dass dem Kläger deshalb Sozialleistungen - hier die allein streitige Krankenkostzulage - nicht erbracht worden wären.
Dem Kläger stand in der fraglichen Zeit ab Januar 2005, auch wenn er damals bereits an Diabetes mellitus Typ II litt, kein
Anspruch auf höhere Leistungen nach § 21 Abs. 5 SGB II in der damals geltenden Fassung zu. Danach erhielten erwerbsfähige
Hilfebedürftige, die aus medizinischen Gründen einer kostenaufwendigeren Ernährung bedurften, einen Mehrbedarf in angemessener
Höhe. Das Gesetz begründete damit beim medizinischen Erfordernis kostenaufwendiger Ernährung einen Rechtsanspruch des Hilfebedürftigen.
Bei dem Begriff der "angemessenen Höhe" des Mehrbedarfs handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, dessen Ausfüllung
in vollem Umfang der rechtlichen Überprüfung unterliegt (Bundessozialgericht, Urteil vom 27.02.2008, B 14/7b AS 64/06 R).
Für die Beurteilung, ob die Erkrankung des Klägers einen Mehrkosten verursachenden erhöhten Ernährungsaufwand erfordert, greift
der Senat auf die aktualisierten Empfehlungen des Deutschen Vereins zur Gewährung von Krankenkostzulagen in der Sozialhilfe
in der 3. Auflage 2008 zurück. Diese Empfehlungen beruhen auf qualifizierten, wissenschaftlich fundierten Erkenntnissen und
sind eine tragfähige Beurteilungsgrundlage, und zwar auch für den hier streitigen früheren Zeitraum (Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen,
Urteil vom 22.1.2008 - L 8 SO 32/07 - juris). Aus diesen Empfehlungen ergibt sich, wie dem Kläger nach seinen Ausführungen
bekannt ist, dass nach dem aktuellen Stand der Ernährungsmedizin bei Diabetes mellitus regelmäßig eine sogenannte Vollkost
angezeigt ist. Auch der Kläger behauptet nicht, aus medizinischen Gründen einer anderen Kost zu bedürfen, weshalb hierzu keine
weiteren Ermittlungen medizinischer oder ernährungswissenschaftlicher Art erforderlich sind (vgl. Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen,
Beschluss vom 7.2.2011 - L 19 AS 1868/10 B, juris; Beschluss des Senats vom 22.3.2010 - L 5 B 157/09 PKH AS). Die danach für den Kläger erforderliche Kost konnte entgegen seiner Darstellung aus dem Regelsatz finanziert werden.
Die gebotene Voll- oder auch "Basiskost" ist keine besondere Krankenkost, die bei einer Gesamtbetrachtung einen gegenüber
dem Regelbedarf an Ernährung erhöhten finanziellen Aufwand verursachen würde.
Die aktuelle Fassung der Empfehlung des Deutschen Vereins weicht von der vorhergehenden Fassung von 1997 ab, in der noch Krankenkostzulagen
für Diabetes mellitus als notwendig erachtet wurden. Dies war zunehmend als nicht mehr aktuell in die fachliche Kritik geraten.
Die Erarbeitung der 3. Auflage 2008 durch medizinische und sozialrechtliche Fachkräfte nahm diese Kritik auf und berücksichtigte
neuere und neueste einschlägige Erkenntnisquellen (u.a. "Rationalisierungsschema 2004" des Bundesverbandes deutscher Ernährungsmediziner
- "Begutachtungsleitfaden für den Mehrbedarf bei krankheitsbedingter kostenaufwendiger Ernährung (Krankenkostzulagen) gemäß
§ 23 Abs. 4 BSHG", veröffentlicht vom Landschaftsverband Westfalen Lippe 2002; Karg/Wagner/Gedrich, Lebensmittelkosten im Rahmen einer vollwertigen
Ernährung, wissenschaftliche Ausarbeitung der Deutschen Gesellschaft für Ernährung e.V. vom April 2008; Einkommens- und Verbrauchsstichprobe
2003). Danach ist bei Diabetes mellitus keine spezielle Kostform einzuhalten, vielmehr ist diese Erkrankung diätetisch mit
einer Vollkost zu begleiten. Das wird auch von der D. D1-Gesellschaft so gesehen (Beschluss des Senats vom 22.3.2010 - L 5 B 157/09 PKH AS). Die Revision der Empfehlungen des Deutschen Vereins beruht in medizinischer Hinsicht auf langjährig gesicherten
allgemein anerkannten Erkenntnissen. Die Ernährungsempfehlungen für Diabetiker sind seit Jahren unverändert. Die hiernach
angezeigte Vollkost sichert ebenso wie die im Rahmen der Primärprävention zur Gesunderhaltung empfohlene Ernährungsweise eine
dem Aktivitätsniveau angepasste Kalorienzufuhr, ausreichend Ballaststoffe, eine Limitierung der Fettstoffe, besonders der
gesättigten Fettsäuren, eine gänzliche oder zumindest weitgehende Vermeidung von Alkohol, eine ausreichende Mineralstoffzufuhr
sowie eine Beschränkung der Zufuhr von Einfachzuckern und Cholesterin (Rationalisierungsschema 2004). Dagegen lässt sich die
vom Kläger angedeutete Notwendigkeit von Ersatzprodukten für Diabetiker nicht begründen. In den Ernährungsempfehlungen für
Diabetiker 2000 der European Association for the study of diabetes (EASD) heißt es, dass der Verzehr spezieller Diabetikerprodukte
oder Diätprodukte für Diabetiker nicht empfohlen werde. Fruktose, Zucker, Alkohole und andere energiehaltige Zuckeraustauschstoffe,
die alle Kalorienlieferanten seien, hätten gegenüber der Verwendung von üblichem Zucker (Zaccharose) für Menschen mit Diabetes
keine nennenswerten Vorteile außer einer verminderten Kariesbildung. Viele Lebensmittel, die derzeit als für Diabetiker geeignet
deklariert würden, enthielten große Fett- und Energiemengen und seien häufig teurer als reguläre Produkte. Die ständige Werbung
für solche Produkte könne die Compliance zur Umsetzung der Ernährungsempfehlungen für Diabetiker eher behindern als fördern
(Landessozialgericht Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 9.3.2009 - L 8 AS 68/08, juris). Allerdings war bisher in Literatur und Rechtsprechung umstritten, ob die für Diabetiker ebenso wie die für Gesunde
empfohlene Vollkornkost im Vergleich zu "üblicher Ernährung" mit den Regelsatz sprengenden Mehrkosten verbunden ist. Diese
Frage ist zu verneinen. Auch wenn Vollkost etwas teurer sein mag als "normale ungesunde" Kost, ist sie doch jedenfalls aus
dem für Ernährung vorgesehenen Anteil des Regelsatzes zu finanzieren. Die Einwendungen des Klägers, dass der auf der Grundlage
der EVS 2003 berechnete Regelsatz den notwendigen Aufwand für eine Vollkost nicht decke, greifen nicht durch. Die Regelsätze
sind so bemessen, dass der gesamte Bedarf des notwendigen Lebensunterhalts mit Ausnahme der Leistungen für Unterkunft und
Heizung dadurch gedeckt werden kann. Die Regelsatzbemessung berücksichtigt den Stand und die Entwicklung von Nettoeinkommen,
Verbraucherverhalten und Lebenshaltungskosten. Auf der Grundlage der Ergebnisse der EVS 2003 sind Ausgaben von Alleinlebenden
in der untersten Einkommensgruppe für Nahrung, Getränke und Genussmittel in Höhe von 135,55 EUR (tagesdurchschnittlich 4,52
EUR) in die Bemessung des Eckregelsatzes eingeflossen (127,31 EUR für Nahrungsmittel, Getränke und Tabakwaren zuzüglich 8,24
EUR für Verpflegungsdienstleistungen). Demgegenüber war bei preisbewusster Einkaufsweise eine Vollkost mit einem Aufwand von
ungefähr 4,- EUR täglich zu finanzieren (LSG Niedersachsen-Bremen, Urteil vom 22.1.2008 - L 8 SO 32/07 m.w.N.). Damit reicht
der Regelsatz für eine Vollkost selbst dann, wenn man aus dem tagesdurchschnittlichen 4,52 EUR, den monatlichen Anteil von
8,24 EUR für Verpflegungsdienstleistungen herausrechnet.
Dem Kläger ist allerdings zuzugeben, dass dies nicht zutreffen könnte, wenn Kosten für Ersatzprodukte, Tabakwaren und alkoholische
Getränke für die Betrachtung herauszurechnen wären. Damit kann er jedoch nicht gehört werden. Es ist geradezu das Wesen einer
pauschalierten Regelleistung, dass sie dem Leistungsempfänger in ihrer Gesamtheit zur selbstverantwortlichen Gestaltung seines
Lebens zur Verfügung gestellt wird (BSG, Urteil vom 27 ...2.2008 - B 14/11b AS 15/07 R, juris). Dass das individuelle Verbrauchsverhalten der konkreten Leistungsempfänger von den Berechnungsgrundlagen der Regelleistung
abweicht, ist darin angelegt und rechtlich nicht zu beanstanden. Im Übrigen: § 21 Abs. 5 SGB II billigt einen Mehrbedarfszuschlag
lediglich in "angemessener" Höhe zu. Ersatzprodukte sind, wie oben ausgeführt worden ist, für Diabetiker nicht notwendig,
ihre Finanzierung aus Grundleistungsmitteln schon aus diesem Grunde nicht angemessen. Entsprechendes gilt für Tabakwaren und
alkoholische Getränke, und zwar unabhängig davon, dass bei der Bemessung des Regelsatzes jedem Grundsicherungsberechtigten
zugestanden worden ist, solche Produkte zu erwerben, auch wenn sie gesundheitsschädlich sein mögen. Geht es jedoch - wie hier
- gerade darum, dem Betroffenen eine möglichst gesundheitsfördernde Ernährung zu ermöglichen, weil er hierfür bestimmter Produkte
bedarf, so können regelsatzerhöhende Produkte, die der Gesundheit schaden oder der jeweils empfohlenen Kostform widersprechen,
nicht kumulativ bei dem individuell zu ermittelnden Bedarf berücksichtigt werden.
Die Kostenentscheidung beruht auf §
193 SGG.
Ein Grund, nach §
160 Abs.
2 SGG die Revision zuzulassen, ist nicht gegeben.