I. Die Klage ist als Anfechtungsklage im Sinne des § 54 Abs. 1 S.1, 1. Alt Sozialgerichtsgesetz (SGG) zulässig.

Der Senat verweist hierzu auf die Begründung in seinem Urteil vom 22. Juni 2012.

Streitgegenständlich sind (nur) die beiden im Tenor genannten Festbetragsfestsetzungen.

Der Änderungsbeschluss des Beigeladenen vom 17. Dezember 2015 ist hingegen nicht in analoger Anwendung des § 96 SGG bereits Gegenstand des Rechtsstreits.

Nach § 96 SGG wird (nur) ein neuer Verwaltungsakt kraft Gesetz Gegenstand der Klage, wenn er den streitgegenständlichen Verwaltungsakt abändert oder ersetzt.

Die Vorschrift ist hier bereits nicht anwendbar, da die Beschlüsse von unterschiedlichen Behörden erlassen werden.

Der Annahme einer Regelungslücke steht ferner bereits entgegen, dass die Beschlüsse des Beigeladenen nie den Streitgegenstand der Anfechtungsklage bestimmen sondern nur indirekt überprüft werden. § 35 Abs. 7 S. 4 SGB V sieht dies ausdrücklich so vor.

Der Klägerin fehlt es nicht mittlerweile am Rechtsschutzbedürfnis. Sie greift nach wie vor die Festbetragsfestsetzungen des Beklagten insgesamt an. Sie wendet sich zudem gegen die Rechtsprechung des BSG selbst und begehrt, anders als dies der Beklagte unterstellt, nicht nur deren Umsetzung.

Eine Aussetzung des Rechtsstreits hält der Senat angesichts der Entscheidungsreife nicht für geboten.

II. Die Klage ist auch begründet.

Die angegriffenen Festbetragsfestsetzungen sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten (§ 54 Abs. 1 SGG).

1. Gemäß § 35 Abs. 1 S. 5 SGB V setzt der Beklagte nach § 35 Abs. 3 S. 1 SGB V den Festbetrag auf der Grundlage von rechnerischen mittleren Tages- oder Einzeldosen oder anderen geeigneten Vergleichsgrößen fest. Hierzu ermittelt der Beigeladene die notwendigen rechnerischen mittleren Tages- oder Einzeldosen oder anderen geeigneten Vergleichsgrößen.

Die gerichtliche Kontrolle der Ermittlung von Vergleichsgrößen ist beschränkt. Dem Beigeladenen steht bei der Entscheidung über die Vergleichsgrößenbildung ein Gestaltungsspielraum zu. Er kann selbst darüber entscheiden, anhand welcher Kriterien er die Vergleichsgrößen bestimmt. Das Gesetz gibt keine Wahl dahin vor, ob der Tagesdosis, der Einzeldosis oder aber einer gänzlich anderen geeigneten Vergleichsgröße der Vorrang gebührt (BSG, Urt. v. 17. Sept. 2013 - B 1 KR 54/12 R - Rdnr. 56).

Die Gerichte haben lediglich zu kontrollieren, ob der Beigeladene hierbei auf der Grundlage eines vollständig ermittelten Sachverhalts den Zweck der Vergleichsgrößenbildung nachvollziehbar beachtet hat, die Arzneimittel mit verschiedenen Wirkstoffen innerhalb einer Gruppe vergleichbar zu machen.

Auch unter Beachtung dieser nur eingeschränkten Kontrolle ist hier festzustellen, dass die Entscheidungen des Beigeladenen vom 18. Juni 2009 und vom 15. Dezember 2011 über die Bildung der Vergleichsgrößen und die darauf beruhenden Festbetragsfestsetzungen des Beklagten vom 26. August 2009 und vom 9. Mai 2012 gegen das Willkürverbot des Art 3 Abs. 1 GG verstoßen.

Nach der für den Senat in diesem Rechtsstreit nach § 170 Abs. 5 SGG bindenden Rechtsauffassung des BSG ist die vom Beigeladenen gewählte Methode der verordnungsgewichteten durchschnittlichen Wirkstärke eine grundsätzlich taugliche andere geeignete Vergleichsgröße im Sinne des § 35 Abs. 1 S. 5 SGB V, die eine sachgerechte mengenbezogene Vergleichbarkeit zwischen verschiedenen Wirkstoffen herstellt (BSG, a. a. O. Rdnr 57 mit Bezugnahme auf BSGE 107, 261 = SozR 4-2500 § 35 Rdnr. 5, Rdnr. 49).

Diese Vergleichsgrößen bilden ab, was bezogen auf den Wirkstoff über alle seine Anwendungsgebiete und erfassten Versicherten hinweg als errechnete Durchschnittsdosis je Verordnung erforderlich ist, um das erfasste Patientenkollektiv therapeutisch wirksam zu behandeln. Hierbei werden die jeweiligen Packungsgröße-Wirkstärke-Kombinationen einer Grundeinheit (Standardpackung) gegenübergestellt, der ein Festbetrag zugewiesen wird. Da die Verordnungen keine Indikationen enthalten, kann es immer nur eine Vergleichsgröße je Wirkstoff geben. Die unterschiedlichen Packungsgrößen mit unterschiedlichen Wirkstärken werden auf diesem Weg grundsätzlich sachgerecht miteinander vergleichbar.

Die aufgezeigte Grundstruktur der Methode der verordnungsgewichteten durchschnittlichen Wirkstärke verdeutlicht zugleich ihre Grenzen. Sie muss den Zweck der Vergleichsgrößenbildung nachvollziehbar beachten, die Arzneimittel mit verschiedenen Wirkstoffen innerhalb einer Gruppe vergleichbar zu machen (BSG, a. a. O. Rdnr. 60).

Indem jedem Wirkstoff ein bestimmter Zahlenwert als Vergleichsgröße mit der oben erläuterten inhaltlichen Aussage zugewiesen wird, kann die Bildung von Vergleichsgrößen nur dann zu einer richtigen Aussage führen, wenn die Gesamtanwendungsgebiete der Wirkstoffe in ihrer jeweiligen tatsächlichen Breite im Wesentlichen vergleichbar sind. Denn nur dann werden annähernd gleiche Sachverhalte verglichen (BSG, a. a. O. Rdnr.61).

Zweifel an der Sachgerechtigkeit der Methode können daraus erwachsen, dass die Anwendungsgebiete der in der Festbetragsgruppe erfassten Arzneimittel nicht deckungsgleich sind, für die unterschiedlichen Anwendungsgebiete die Therapie mit unterschiedlichen Wirkstärken erforderlich sind und die betroffenen Arzneimittel in erheblichem Umfang in den unterschiedlichen Anwendungsgebieten verordnet würden. Unterscheiden sich also die tatsächlichen Anwendungsgebiete je Wirkstoff und ist zudem nicht gemeinsamen Anwendungsgebieten mit erheblichem Behandlungsanteil ein wesentlich anderes Dosisspektrum zugewiesen, kommt es unvermeidlich zu erheblichen Verzerrungen, wenn beide Vergleichsgrößen in Beziehung gesetzt werden, um daraus eine mathematisch formulierte inhaltliche Aussage in Bezug auf eine Festbetragsstandardpackung abzuleiten. Es werden dann wesentlich ungleiche Sachverhalte als gleich behandelt. Wird aus dem Gesamtpatientenkollektiv ein Teilpatientenkollektiv mit einem durchschnittlich wesentlich höheren Wirkstärkenbedarf herausgelöst, dieses aber so eingeschätzt, als würde sein durchschnittlicher Wirkstärkenbedarf dem des Gesamtkollektivs entsprechen, erfolgt eine durch Sachgründe nicht gerechtfertigte Gleichbehandlung ungleicher Kostenstrukturen.

Der Beigeladene muss in Fällen, in denen sich Zweifel der aufgezeigten Art aufdrängen, er dennoch der Methode der verordnungsgewichteten durchschnittlichen Wirkstärke folgen wolle, das rechnerisch gefundene Ergebnis im Wege einer "intellektuellen Prüfung" daraufhin überprüfen, ob die Gleichbehandlung gleichwohl auf einem einleuchtenden Grund beruhe und gegebenenfalls nach Wegen suchen, um eine sachwidrige Gleichbehandlung zu vermeiden (BSG, a. a. O Rdnr. 62).

Im konkreten Fall begründen sich die Zweifel daraus, dass beide Arzneimittel ähnliche Dosierungen zwar für den gemeinsamen Anwendungsbereich der Schizophrenie vorsehen, Risperidon aber für den allein von ihm abgedeckten Bereich der Dämpfung aggressiven Verhaltens bei Patienten mit mäßiger bis schwerer Alzheimer-Demenz in einer wesentlich niedrigerer Dosierung angewendet werden soll.

Dem hiesigen Gericht ist deshalb konkret aufgegeben worden, zu ermitteln, ob für Risperidon und für Paliperidon die prozentualen Anteile der damit behandelten Indikationen näherungsweise feststellbar sind und ob und inwieweit auf der Grundlage der gegebenenfalls danach ermittelten Verordnungsanteile die festgelegte Vergleichsgrößenberechnung unter Berücksichtigung sämtlicher Anwendungsgebiete von Risperidon im Verhältnis zu Paliperidon zu Verzerrungen im dargelegten Sinne führe. Soweit danach wesentliche Verzerrungen festzustellen sind, ist zu entscheiden, ob ein hinreichend einleuchtender Grund für die unterbliebene Differenzierung verbleibt, der mit einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise noch vereinbar ist (BSG, a. a. O. Rdnr. 65).

2. Die prozentuale Anteile der mit Risperidon bzw. Paliperidon behandelten Indikationen sind hier jedenfalls insoweit näherungsweise feststellbar, dass bestimmte Wirkstärken einzelnen Indikationen zugeordnet werden können. Dies gilt nicht nur aktuell. Diese Feststellung ist auch für die Vergangenheit zu treffen:

Sie ergibt sich aus den Ermittlungen und Erkenntnisse des Beigeladenen, welche diesen zu seinem Beschluss vom 17. Dezember 2015 veranlasst haben.

In den "Tragenden Gründen" (zum Beschluss des Gemeinsamen Bundesausschusses über eine Änderung der Arzneimittel-Richtlinie (AM-RL): Anlage IX - Festbetragsgruppenbildung Antipsychotika, andere, Gruppe 1, in Stufe 2 nach § 35 Abs. 1 SGB vom 17. Dezember 2015, S. 3) ist dargelegt, dass die Fachinformationen für die nicht deckungsgleichen Anwendungsgebiete "Aggression bei Alzheimer-Demenz" und "Aggression bei Verhaltensstörung (Kinder und Jugendliche)" Dosierungen vorgeben, die eindeutig allein den Wirkstärken 0,25 mg, 0,5 mg und 1 mg Risperidon zuzuordnen sind. Zur Therapie im gemeinsamen im gemeinsamen Anwendungsgebiet von Risperidon und Paliperidon "Schizophrenie" sind hingegen nach den Fachinformationen im Regelfall höhere Wirkstärken vorgesehen.

Im Falle der Schizophrenie sieht die Fachinformation zu Risperdal (Risperidon) für die meisten Patienten eine Erhaltungsdosis von 4 - 6 mg vor. Die Fachinformation zu Invega (Paliperidon) geht von einer Erhaltungsdosis von 6 mg mit entsprechenden Schwankungsbreiten aus (BSG, a. a. O. Rdnr. 63)

Eine entsprechende Zuordnung der Wirkstärken zu einzelnen Indikationen ergibt sich auch aus den vom Beigeladenen nur ergänzend herangezogenen Versorgungsdaten gemäß § 303 e SGB V.

Diese deuten darauf hin, dass die Wirkstärken 0,25 mg, 0,5 mg und 1 mg nur zu höchstens 24 % an Patienten mit einer Diagnose im Bereich der Schizophrenie (Diagnosegruppe F20 bis F29 der Internationalen statistischen Klassifikation der Krankheiten, German Modifikation, ICD-10-GM) abgegeben worden sind.

Vgl. Anlage C der Zusammenfassende Dokumentation Stand: 10. November 2015 über die Änderung der Arzneimittel-Richtlinie (AM-RL): Anlage IX - Festbetragsgruppenbildung Antipsychotika, andere, Gruppe 1, in Stufe 2 nach § 35 Abs. 1 SGB V Vom 17. Dezember 2015

Im Sinne eines "Potentials" geht mittlerweile der Beigeladene selbst von einer Verzerrung aus. Nach dem genannten Beschluss bleiben die kleinsten Wirkstärken von Risperidon bei der Berechnung der Vergleichsgröße außer Betracht, weil nach den Verordnungsdaten davon auszugehen ist, dass diese -mit 77,4 % der Verordnungen 2013- nicht zur Behandlung des gemeinsamen Anwendungsgebiets Schizophrenie eingesetzt werden.

Es gibt keine Anzeichen oder Indizien, die darauf hindeuten, dass sich die Verordnungsweise in der letzten Zeit relevant geändert haben könnte.

Die Fachinformationen haben sich insoweit nicht geändert.

Das Ergebnis der Auswertung der aktuellen Versorgungsdaten deckt sich mit dem Vorbringen, welches die Klägerin bereits in ihrer Stellungnahme zum ursprünglichen Festbetragsgruppenbildungsverfahren des Beigeladen eingeführt hat (Stellungnahme vom 8. September 2008). Danach liegt die optimale Erhaltungsdosis von Risperidon in der Schizophrenie laut BfArM-Mustertext zwischen 4 und 6 mg täglich. Für bipolare Störungen, Aggressivität bei Demenz und Verhaltensstörung bei Kindern wird diese mit 3 bis 4 mg täglich bei bipolaren Störungen angegeben, bzw. 1 mg bis maximal 2 mg täglich bei Aggressivität bei Demenz und lediglich zwischen 0,5 und 1,5 mg täglich bei Verhaltensstörung bei Kindern.

Es besteht auch eine Kongruenz zu der in das Verfahren eingeführten Bewertung der Gemeinsame Arbeitsgruppe Arzneimittelvereinbarung Kassenärztliche Vereinigung Westfalen-Lippe/Verbände der Krankenkassen Verbände der Krankenkassen in Westfalen-Lippe im Juli 2010 aufgrund einer Analyse von Verordnungsdaten einer großen Krankenkasse aus dem 1. Halbjahr 2009. Danach sind nur ein Anteil von 19,5% bzw. 26,8% der Risperidon-Verordnungen der Diagnose Schizophrenie (F20.0 - F20.9) im engeren Sinne bzw. schizoaffektiver Störungen zuzuordnen. Ein fast gleich großer Anteil von Verordnungen entfiel mit ca. 25% auf Diagnosen, die der Behandlung von Patienten mit Demenzerkrankungen zugeordnet werden können. Bei konservativer Schätzung fänden sich für einen Anteil von ca. 40% in dieser Gruppe Verordnungen über mindestens zwei aufeinander folgende Quartale.

3. Die bisherige Vergleichsgrößenberechnung des Beigeladenen führt hier zu einer erheblichen Verzerrung:

Wie ausgeführt unterscheiden sich die tatsächlichen Anwendungsgebiete für den Wirkstoff Risperidon einerseits und den Wirkstoff Paliperidon andererseits.

Den lediglich mit Risperidon zu behandelnden Indikationen "Aggression bei Alzheimer-Demenz" und "Aggression bei Verhaltensstörung (Kinder und Jugendliche" ist mit erheblichem Behandlungsanteil ein wesentlich anderes Dosisspektrum zugewiesen.

Ungeachtet dessen fließen in die Vergleichsgröße für diesen Wirkstoff zu Lasten des Verhältnisses zwischen den Wirkstoffen im gemeinsamen Anwendungsgebiet Schizophrenie die Verschreibungen für die genannten anderen Indikationen ein.

Die Grundannahme hinsichtlich der Methode der verordnungsgewichteten durchschnittlichen Wirkstärke, dass die Vergleichsgröße des Wirkstoffes als Abbild der Verordnungsrelevanz der einzelnen Einzelwirkstärken "einen quantitativen Vergleich der therapeutischen Einsatzbreite" ermögliche (Anlage I zum 4. Kapitel § 1 Nr. 2 Abs. 1 S.3 Verfahrensordnung des Beigeladenen -Ermittlung der Vergleichsgrößen gemäß § 35 Abs. 1 Satz 5 SGB V- in der hier zunächst geltenden Fassung vom 18. Dezember 2008, geändert am 19. März 2009) trifft hier für das relevante gemeinsame Anwendungsgebiet Schizophrenie nicht zu.

Da Risperidon in großem Umfang in kleinen Wirkstärken bei anderen Indikationen verordnet wird, ist die Vergleichsgröße zu niedrig, soweit es sich das gemeinsame Anwendungsgebiet betrifft.

Im Sinne eines "Verzerrungspotentials" geht -wie erwähnt- der Beigeladene selbst aus.

Es handelt sich nach Auffassung des Senats nicht nur um ein Verzerrungspotential, sondern um eine tatsächliche Verzerrung.

Es ist nämlich nicht einmal im Ansatz ersichtlich und wird auch vom Beigeladenen nicht einmal hypothetisch in Erwägung gezogen, dass die Verordnungen für Risperidon in den genannten kleinen Wirkstärken in entscheidender Weise doch etwas mit der Indikation im gemeinsamen Anwendungsbereich zu tun haben könnten.

Die Herausnahme alleine der kleinsten Wirkstärken (< 2 mg) führt bereits zu einem nicht nur unerheblichen Anstieg der Vergleichsgröße für Risperidon um ca. 100% auf 2,6. Damit verdoppelt sich praktisch der Festbetrag. Der Umstand, dass nach den dem Änderungsbeschluss vom 17. Dezember 2015 des Beigeladenen auch die Vergleichsgröße für Paliperidon angehoben wird, relativiert dies nur marginal.

4. Ein hinreichend einleuchtender Grund für die unterbliebene Differenzierung, der mit einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise noch vereinbar ist, ist nicht ersichtlich.

Ein solcher könnte hier in der Überlegung gesehen werden, dass der Verzerrungseffekt so gering ist, dass er zur Vereinfachung des Verfahrens hingenommen werden kann.

Diese Überlegung wäre aber zum einen mit dem Anspruch der Arzneimittelhersteller unvereinbar, erfolgreich gerichtlichen Rechtschutz gegen solche staatlichen Maßnahmen beanspruchen, die den Wettbewerb mit ihren Konkurrenten verfälschen (ständige Rechtsprechung des Senats, zuletzt Urteil vom 11. September 2015 - L 1 KR 218/12 -, juris-Rdnr. 78 mit Bezugnahme auf BSG, Urt. v. 31. Mai 2006 - B 6 KA 13/05 R - Rdnr. 34f). Ein Hersteller wird im Wettbewerb benachteiligt, wenn die besondere therapeutische Qualität seines Arzneimittels durch Gleichbewertung mit andersartigen Konkurrenzprodukten verneint wird und dieses Arzneimittel als durch andere gleichwertig ersetzbar erscheint (BSG, Urt. 31. Mai 2006 Rdnr. 35). Einen solchen Fall darf es nach dem SGB V selbst nicht geben.

Bereits die vom Beigeladenen jetzt vorgenommene Korrektur der Vergleichsgrößenberechnung bewirkt zum anderen vereinfacht, dass für die Behandlung der Schizophrenie doppelt so viel Wirkstoff Risperidon benötigt wird, als dies bislang angenommen wurde. Die Vergleichsgrößen der beiden Wirkstoffe nähern sich an in Richtung auf das nach § 35 Abs. 1 S. 5 SGB V erforderliche Ziel einer sachgerecht mengenbezogenen Vergleichbarkeit zwischen Paliperidon und Risperidon.

Hinzu kommt noch, dass hier einiges dafür spricht, dass von einer noch größeren Ungleichbehandlung der Wirkstoffe in Bezug auf die Behandlung im gemeinsamen Anwendungsbereich auszugehen ist. Die Klägerin hat auf Indizien hingewiesen, welche auch für eine Herausrechnung der Wirkstärke 2 mg sprechen. Die Erhaltungsdosis beider Wirkstoffe liegt bei der Behandlung der Schizophrenie noch deutlich über dieser Menge. Die Vergleichsgröße unter Ausschluss nur der kleineren Wirkstärken könnte insoweit für Risperidon deshalb immer noch relevant unrichtig sein, soweit es die Behandlung der Schizophrenie betrifft.

5. Die angegriffenen Festbetragsfestsetzungen sind rechtswidrig, weil sie auf den willkürbehafteten Beschlüssen des Beigeladenen fußen. Sie verletzen die Klägerin in ihren Rechten (§ 54 Abs. 1 SGG).

Zwingende Folge der Rechtswidrigkeit der Beschlüsse des Beigeladenen ist die Rechtswidrigkeit der Festbetragsfestsetzungen durch den Beklagten. Letztere beruhen unmittelbar auf den Beschlüssen des Beigeladenen. Der Beklagte setzt im Verfahren der konkreten Festbetragsfestsetzung die Vergleichsgröße als vorbestimmten Parameter in seine Berechnung ein.

Nach dem Gesetz können die Beschlüsse des Beigeladenen von Betroffenen nicht direkt einer Rechtmäßigkeitskontrolle durch die Gerichte zugeführt werden, § 35 Abs. 7 S. 4 SGB V. Es handelt sich gerade nicht um ein (echtes) Normenkontrollverfahren wie das nach § 47 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO), so dass sich der Beigeladene auch nicht auf Grundsätze berufen kann, welche für solche Verfahren gelten. Die Betroffenen sind vielmehr auf die Inzidentüberprüfung im Rahmen der Kontrolle der konkreten Festbetragsfestsetzung des Beklagten angewiesen.

Auch im konkreten Rechtsstreit hier hat die Klägerin keine Möglichkeit, eine erneute Befassung des Beigeladenen mit seiner getroffenen Festgruppenbildung zu erwirken, auch nicht mit Hilfe des Gerichts.

Ähnlich wie in anderen Fällen, in denen ein Bescheid auf der Grundlage einer Rechtsnorm im Range unterhalb eines förmlichen Gesetzes beruht, die sich (derzeit) als rechtswidrig und damit unanwendbar darstellt, leidet die angegriffene Allgemeinverfügung selbst an einem Rechtsmangel.

Auch das BSG geht davon aus, dass mit dem Verstoß gegen das Willkürverbot des Art. 3 Abs. 1 GG durch die Vergleichsgrößenbildung des Beigeladenen auch die darauf beruhende Festbetragsfestsetzungen des Beklagten gegen Art. 3 I GG verstoßen (BSG, a. a. O., Rdnr. 54).

Dies verletzt konkret die Klägerin in ihrem Recht aus Art. 3 I GG, dass der Wettbewerb zwischen ihr und den Generikaherstellern von Risperidon-Arzneimitteln ohne ungerechtfertigten Verzerrungen und damit willkürfrei erfolgt, soweit diese zur Behandlung der Schizophrenie eingesetzt werden, (BSG, a. a. O. Rdnr. 55).

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 197 a SGG i. V. m. §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO.

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 160 Abs. 2 SGG liegen nicht vor.