I. Der Beschwerdeführer (Bf) begehrt die Gewährung der bewilligten Altersrente ohne Abzug einer tatsächlich nicht ausgezahlten Rente aus Rumänien.

Der am 1943 geborene Bf beantragte am 19. August 2008 die Gewährung der Regelaltersrente wegen Vollendung des 65. Lebensjahres, ohne einen Fiktivabzug für eine Rente in Rumänien. Er teilte der Beschwerdegegnerin (Bg) am 7. September 2008 mit, dass er die Feststellung der Altersrente in Rumänien aufschieben wolle. Nach Anhörung des Bf erhält dieser mit "Mitteilung über die vorläufige Leistung" vom 31. Oktober 2008 eine Regelaltersrente, beginnend am 1. Dezember 2008. Der Rentenzahlbetrag betrug ab diesem Datum zunächst monatlich 746,48 EUR. Dabei nahm die Bg einen fiktiven Abzug in Höhe einer geschätzten rumänischen Rente in Höhe von 81,49 EUR vor. Mit Schreiben vom 2. Oktober 2008 sei der Bf aufgefordert worden, seine Rentenansprüche gegenüber dem rumänischen Rentenversicherungsträger geltend zu machen. Eine Mitteilung sei hierzu nicht eingegangen bzw. der Bf habe weiterhin nicht die ausländische Rente in Anspruch nehmen oder aufschieben wollen. Die deutsche Rente sei ab 1. Dezember 2008 nach § 31 Fremdrentengesetz (FRG) um den voraussichtlich zustehenden Betrag der ausländischen Rente zu mindern.

Gleichzeitig mit dem Widerspruch beantragte der Bf beim Sozialgericht Landshut den Erlass einer einstweiligen Anordnung. Obwohl er keinen Leistungsverzicht erklärt habe, habe die Bf ohne jede Rechtsgrundlage einen Fiktivabzug in Höhe einer von ihr geschätzten Rente vorgenommen, die er in Rumänien jedoch nicht beziehe. Eine Berechtigung zur Anwendung des § 31 FRG ohne tatsächlichen Rentenbezug bestehe nicht. Es lasse sich keine Verpflichtung zum Verzicht auf die durch Art. 44 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 ausdrücklich eingeräumte Dispositionsmöglichkeit aus § 2 FRG herleiten noch sei dadurch eine Änderung des § 31 FRG erfolgt. Bei Wahrnehmung des Dispositionsrechts dürften nicht die gleichen Folgen eintreten wie diese etwa für den Verzicht gemäß § 46 des Ersten Buchs Sozialgesetzbuch (SGB I) gelten. Er habe gegen den Bescheid Widerspruch eingelegt. Da er eine Rente am Rande der Armutsgrenze beziehe und ohne ungekürzte Zahlung in seiner Lebensführung eingeschränkt wäre, bestehe ein berechtigtes Interesse an der ungekürzten Zahlung. Vorsorglich werde eine Abtretung aller vielleicht bestehender Rentenansprüche aus Rumänien in dem Umfang zugunsten der Bg erklärt, in welchem diese dafür Leistungen erbringe, die gemäß § 31 FRG zu einem Ruhen führen würden. Schließlich sei die Berechnung des fiktiven Abzugsbetrags willkürlich erfolgt und berücksichtige nicht die tatsächlichen Verhältnisse.

Die Bg sah weder einen Anordnungsanspruch noch einen Anordnungsgrund für gegeben. Es fehlten insbesondere Ausführungen, warum es dem Bf nicht zuzumuten sei, bis zum Abschluss der Hauptverfahrens den "reduzierten" Betrag von 830,34 EUR anstelle von 911,83 EUR zu erhalten.

Der Bf gab an, es stünden ihm und seiner Ehefrau insgesamt 2.046,40 EUR monatlich zur Verfügung - einschließlich der Rente in Höhe von 746,48 EUR. Dem stünden Ausgaben in Höhe von 2.260,11 EUR gegenüber. Die Bg errechnete aus den vorgelegten Unterlagen jedoch nur Ausgaben im Monat November in Höhe von 1.816,48 EUR. Im Übrigen verwies sie darauf, dass der Fiktivabzug lediglich einen Betrag von 81,49 EUR ausmache.

Mit Schriftsatz vom 31. März 2009 beantragte der Bf, die aufschiebende Wirkung der Klage anzuordnen. Die Bg habe mit dem angefochtenen Bescheid zwei Regelungen getroffen. Zum einen sei die Rente dem Grunde nach festgestellt worden, zum anderen stelle die Ruhensverfügung eine eigene Regelung dar. Das Ruhen - auch gemäß § 31 FRG - setze einen festgestellten Anspruch voraus. Die Bg hätte im Widerspruchsverfahren die aufschiebende Wirkung des Anfechtungswiderspruchs umsetzen müssen. Im Klageverfahren sei diese bei Vorliegen eines Anordnungsgrundes anzuordnen, § 86 b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG).

Die Bg vertrat die Ansicht, dass die "Ruhensentscheidung" im Rahmen des Rentenbescheides keinen eigenständigen Verwaltungsakt darstelle. Nicht jeder Rechenschritt zur Ermittlung der Rente sei als eigenständige Regelung mit unmittelbarer Auswirkung und damit als Verwaltungsakt im Sinne des § 31 des Zehnten Buchs Sozialgesetzbuch (SGB X) anzusehen. Dem Bf sei erstmals eine Altersrente gewährt worden. Ein Eingriff in eine bereits geleistete (ausgezahlte) Rente sei nicht erfolgt. Zulässiger Rechtsbehelf sei daher ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 86 b Abs. 2 SGG. Im Übrigen fehle es trotz weiterer, vom Bf vorgelegter Unterlagen an einem Anordnungsgrund. So hatte der Bf mitgeteilt, dass die monatliche Darlehensrate von 1.070 EUR durch Abschluss eines neuen Darlehensvertrages auf monatlich 300 EUR reduziert worden sei. Der Bf erklärte jedoch auch, entgegen anfänglicher Darstellung keine Rente im Bereich der Armutsgrenze zu beziehen. Dennoch greife die Kürzung der Rente in das gemäß Art. 14 Grundgesetz (GG) geschützte Eigentumsrecht ein. Die mögliche Grundrechtsverletzung überwiege das Aussetzungsinteresse der Bg.

Mit Bescheid vom 27. April 2009 stellte die Bg die Rente nach den Verordnungen (EWG) Nr. 1408/71 und 574/72 in Verbindung mit dem SGB VI fest. Mit Rentenbescheid vom 7. Mai 2009 berechnete sie die Regelaltersrente für die Zeit ab 1. Juli 2009 neu (monatlicher Rentenzahlbetrag: 768,36 EUR) neu. Sie nahm weiterhin einen fiktiven Rentenabzug in Höhe von 81,49 EUR vor.

Das Sozialgericht lehnte den Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz mit Beschluss vom 18. Juni 2009 ab. Da in der Hauptsache die zutreffende Klageart eine kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage sei, komme § 86 b Abs. 1 SGG nicht in Betracht. In dem Fiktivabzug sei keine eigenständige Regelung zu sehen. Im Rahmen des § 86 b Abs. 2 SGG sei von offenen Erfolgsaussichten auszugehen. Insoweit habe sich auch bislang in der Rechtsprechung keine einheitliche Rechtsmeinung gebildet. Es sei daher entscheidend auf den Anordnungsgrund abzustellen, der vorliegend fehle. Die Rente liege nicht im Bereich der Armutsgrenze und weit über dem für Grundsicherungsempfänger vorgesehenen Regelsatz. Ferner habe der Bf seine monatlichen Belastungen durch Absenkung der Darlehensrate deutlich verringern können. Jedenfalls unter diesen Umständen führe die Kürzung der Rente um 81,49 EUR auf einen Nettorentenbetrag von 768,36 EUR nicht dazu, dass hier eine existenzsichernde Leistung vorenthalten werden würde.

Gegen den Beschluss des Sozialgerichts hat der Bf Beschwerde eingelegt und erneut die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage beantragt. Es handele sich um eine reine Anfechtungssituation. Die Ruhensverfügung sei isoliert anfechtbar, so dass ein Fall des § 86 b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 SGG gegeben sei. Gerade vor dem Hintergrund des Art. 14 GG werde mit dem Rentenbescheid die fällige, zum Vollrecht erwachsene Anwartschaft (Stammrecht) durch Verwaltungsakt festgestellt. Auf der Basis von § 31 FRG werde erst dann dieser fällige Anspruch in einem weiteren Schritt teilweise zum Ruhen gebracht. Es handele sich deshalb um eine von der Feststellung des Stammanspruchs zu unterscheidende, gesondert anfechtbare Verfügung. Auch wenn die Folgen des Ruhens bei Erfüllung des Ruhenstatbestandes von Gesetzes wegen einträten, bedürften diese stets eines, wenn auch nur eines rein deklaratorischen Verwaltungsaktes über die Zahlung der Rente nach Anwendung der Ruhensvorschrift. Es sei sowohl ein Anordnungsanspruch als auch ein -grund gegeben. Der Bf hat unter Wiederholung seiner bisherigen Ausführungen dargelegt, dass nach seiner Ansicht die Bg ohne Rechtsgrund eine Ruhensberechnung gemäß § 31 FRG durchführe. Insgesamt bestünden ganz erhebliche Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Praxis und Entscheidung der Bg. Die aufschiebende Wirkung sei anzuordnen, weil auch sein Erfüllungsinteresse das Interesse der Bg, eine vermeintlich nicht zustehende Leistung vorerst nicht auszuzahlen, bei Weitem überwiege. Er hat dabei auf die Möglichkeit der Folgenbeseitigung auf Seiten der Bg, insbesondere die Aufrechnungsmöglichkeit, hingewiesen.

Die Bg hat unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Sozialgerichts beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.

II. Die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde ist gemäß §§ 172 ff SGG zulässig, jedoch nicht begründet.

Ein Antrag nach § 86 b SGG kann schon vor Erlass des Widerspruchsbescheides bzw. vor Klageerhebung gestellt werden, § 86 b Abs. 3 SGG.

Der statthafte Rechtsbehelf im einstweiligen Rechtsschutz ist der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 86 b Abs. 2 SGG. Wie auch das Sozialgericht zutreffend ausführte, liegt in der Hauptsache nämlich keine isolierte Anfechtungsklage, sondern eine kombinierte Anrechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs. 4 SGG) vor. Der Bf argumentiert zu Unrecht, ihm sei, wenn auch in einem Rentenbescheid, zunächst eine Regelaltersrente ungekürzt zugesprochen worden, und erst dann sei ihm durch die Anwendung von § 31 Abs. 1 FRG wieder ein Teil dieser Rente weggenommen worden. Diese Auffassung spaltet die von der Bg getroffene konkrete Regelung fälschlicher Weise in zwei verschiedene, zeitlich nacheinander gelagerte Regelungen auf, die aber in dieser Form nicht existieren. Zwar werden nicht selten in ein und demselben Bescheid mehrere Regelungen getroffen. Gerade zu Rentenbescheiden hat das Bundessozialgericht entscheiden, diese würden vier verschiedene Verwaltungsakte verlautbaren: Sie würden die Rentenart, die Rentenhöhe, den Rentenbeginn und die Rentendauer feststellen.

Hier jedoch behauptet der Bf, es gäbe mehrere gleichzeitig getroffene Regelungen dergestalt, dass die eine die andere modifiziere bzw. dass das Ruhen eines deklaratorischen Verwaltungsaktes bedürfe. Dem kann sich der Senat nicht anschließen. Aus der von dem Bf angegriffenen "Mitteilung über die vorläufige Leistung" vom 31. Oktober 2008 sowie dem Rentenbescheid vom 7. Mai 2009 geht unmissverständlich hervor, dass die auf der Grundlage von § 31 Abs. 1 FRG durchgeführte Ruhensberechnung lediglich einen Berechnungsfaktor zur Rentenhöhe verkörpert. Die insoweit einschlägigen Anlagen 7 und 10 der Bescheide erläutern lediglich, aus welchem Grund in die Berechnung der laufenden Zahlung nur 830,34 EUR bzw. 852,32 EUR (einschließlich der Sozialversicherungsbeiträge) und nicht 911,83 EUR bzw. 933,81 EUR einfließen. Dem Bf ist hinsichtlich der Höhe der Rente nie eine Rechtsposition ohne die in Streit stehende Kürzung eingeräumt worden. Er verkennt, dass Anlage 7 einen bloßen nachgelagerten Berechnungsschritt verkörpert, der keine bereits getroffene, für ihn günstige Regelung zu seinem Nachteil abändert, sondern erst als Teil einer Gesamtberechnung zu der Regelung der Rentenhöhe führt. Würde man der Argumentation des Bf folgen, müsste man es in der Konsequenz generell zulassen, dass bei zahlreichen mehrstufigen Leistungsberechnungen in großem Maße einzelne für den Leistungsempfänger nachteilige Berechnungselemente isoliert gerichtlich angefochten werden könnten (siehe zum Ganzen: Bayer. Landessozialgericht, Beschluss vom 9. Juni 2009, Az.: L 1 R 407/09 B ER; Beschluss vom 29. Juni 2009, Az.: L 13 R 396/09 B ER). Dies entspricht nicht den Anforderungen an einen Verwaltungsakt nach § 31 SGB X.

Da zwischen den Beteiligten umstritten ist, ob ein Fall des § 86 b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 oder Abs. 2 SGG vorliegt, ist der Antrag des Bf zumindest hilfsweise dahin gehend auszulegen, dass auch eine Prüfung eines Anspruchs nach § 86 b Abs. 2 SGG zu erfolgen hat.

Gemäß § 86 b Abs. 2 SGG kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind nach § 86 b Abs. 2 Satz 2 SGG auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Dabei hat das Gericht die Belange der Öffentlichkeit und des Antragstellers abzuwägen. Wenn eine Klage keine Aussicht auf Erfolg hätte, ist ein Recht, das geschützt werden muss, nicht vorhanden.

Ein Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz ist begründet, wenn ein Anordnungsanspruch sowie ein Anordnungsgrund glaubhaft gemacht sind (§ 86 b Abs. 2 Satz 4 SGG i.V.m. §§ 920 Abs. 2, § 294 Abs. 1 Zivilprozessordnung - ZPO). Prüfungs- und Entscheidungsmaßstab für das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs ist grundsätzlich das materielle Recht, das vor dem Anordnungsgrund zu prüfen ist (siehe etwa BVerfG, Beschluss vom 12. Mai 2005, NVwZ 2005, 927 ff und Beschluss vom 25. Juli 1996, NVwZ 1997, 479 f). Ist dem Gericht im Eilverfahren eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage nicht möglich und können ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen entstehen, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären, so verlangt der Anspruch des Antragstellers auf effektiven Rechtsschutz eine Eilentscheidung anhand einer umfassenden Güter- und Folgenabwägung (BVerfG, Beschluss vom 12. Mai 2005, aaO.).

Nach Ansicht des Senats ist die Rechtslage hinsichtlich des Anordnungsanspruchs weiterhin als offen zu bezeichnen. Die Ansicht des Bf, es lägen flächendeckend Entscheidungen der Sozialgerichte und einiger Landessozialgerichte vor, die die Rechtspraxis der Bg als offensichtlich rechtswidrig bezeichnen, ist in dieser Allgemeinheit nicht zutreffend. So finden sich z.B. auch in Bayern in der Begründung und im Ergebnis unterschiedliche Entscheidungen des Bayer. Landessozialgerichts, allerdings jeweils ergangen im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (z.B. Beschluss des 14. Senates vom 2. Juli 2008, Az.: L 14 B 469/08 R ER; Beschluss des 6. Senats vom 19. August 2008, Az.: L 6 B 523/08 R ER, Beschluss des 1. Senats vom 23. Dezember 2008, Az.: L 1 B 802/08 R ER, Beschluss des 13. Senats vom 6. Juli 2009, Az.: L 13 R 460/09 B ER).

Die Bg stützt den Fiktivabzug auf §§ 31, 2 FRG, der zumindest bei sinngemäßer Auslegung zu einer Rentenminderung führe. Es bestehen zwar von Seiten des Senats Zweifel, ob die Minderung der Rente dadurch gedeckt ist. Das Bayer. Landessozialgericht hat in seinem Beschluss vom 2. Juli 2008 (Bayer. Landessozialgericht, aaO.) bereits umfassend dargelegt, dass aus dem Wortlaut des § 31 FRG keine Ermächtigung zur Anrechnung einer fiktiven Auslandsrente entnommen werden kann. Eine Ruhensanordnung ist nach § 31 Abs. 1 S. 1 FRG nur bei tatsächlicher Auszahlung einer Leistung eines ausländischen Trägers, nicht jedoch bei Leistungen eines ausländischen Trägers, auf die lediglich ein Anspruch besteht, die jedoch nicht ausgezahlt werden, vorgesehen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Entstehungsgeschichte der Norm (siehe hierzu im Einzelnen: Bayer. Landessozialgericht, aaO.). Darüber hinaus ist problematisch, inwieweit die Regelungen der Verordnungen (EWG) Nr. 1408/71 und Nr. 574/72 anwendbar sind und zu einem Ausschluss der §§ 31, 2 FRG führen.

Allerdings bedarf es der Klärung, ob im Rahmen der Rechtsfortbildung eine analoge Anwendung des § 31 FRG vorzunehmen ist sowie ob eine Inanspruchnahme eines ausländischen Versicherungsträgers zur Disposition des Versicherten steht. So stellte z.B. auch das Bayer. Landessozialgericht in seinem Beschluss vom 19. August 2008 (Bayer. Landessozialgericht, aaO.) die Frage, ob in Auslegung des § 31 FRG gesagt werden kann, ein Träger der Sozialversicherung gewähre eine Rente nicht und zahle sie nicht aus, wenn der Berechtigte die für eine Inanspruchnahme notwendige Verfahrenshandlung unterlässt oder, wie im vorliegenden Fall, ausdrücklich nicht will. Es könne nicht ohne Weiteres als dem Eingliederungsgrundsatz widersprechend angesehen werden, wenn der deutsche Rentenversicherungsträger bei der Anwendung des § 31 FRG unter Berücksichtigung der Leistung einer nach einem zwischenstaatlichen Abkommen gezahlten Rente noch so viel an Leistung auszahlt, dass der Betrag garantiert ist, der ohne die fremde Leistung zustünde. Der Senat teilt wie der 1. Senat (Beschluss vom 29. Dezember 2008, aaO.) diese Bedenken, ohne diese im Rahmen der summarischen Prüfung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes abschließend zu bewerten, zumal auch eine Rechtsprechung des BSG zu der hier streitigen Anwendung des § 31 FRG nicht ersichtlich ist. Soweit der Bf allerdings mit einem Grundrechtsschutz aus Art. 14 GG argumentiert, bestehen erhebliche Zweifel, ob der Schutzbereich des Grundrechts auf Schutz des Eigentums eröffnet ist, da es sich um einen Anspruch auf Auszahlung eines primär nach rumänischem Recht bestehenden Rentenrechts durch die Bg handelt.

Bei offenem Ausgang des Hauptsacheverfahrens ist eine umfassende Interessenabwägung erforderlich. Zugleich ist aber auch das Vorliegen eines Anordnungsgrundes Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Anordnung. Bei der hier maßgeblichen Regelungsanordnung nach § 86 b Abs. 2 S. 2 SGG ist Anordnungsgrund die Notwendigkeit zur Abwendung wesentlicher Nachteile. Entscheidend ist, ob es bei einer Folgenabwägung nach den Umständen des Einzelfalls für den Betroffenen zumutbar ist, die Entscheidung in der Hauptsache abzuwarten (Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl., § 86 b Rdnr. 28). Durch den Aufschub der rumänischen Rentenleistung und die gleichzeitige Auszahlung einer ungeminderten Rente wird die deutsche Rentenversicherung und somit die Solidargemeinschaft finanziell belastet, die insoweit - ggf. in Verbindung mit der Abtretung von Ansprüchen durch den Bf - in Vorleistung tritt. Demgegenüber trifft den Bf durch den Fiktivabzug im Falle des Obsiegens eine verzögerte Auszahlung des Rententeils, den die Bg zum Ruhen gebracht hat. Im Rahmen der Prüfung eines Anordnungsgrundes liegt darin jedoch kein wesentlicher Nachteil für den Bf. Dabei ist zwar sein Interesse an der Auszahlung des vollen Rentennettobetrages anzuerkennen. Allerdings ist auch zu sehen, dass vorliegend der Bf eine Altersrente (Zahlbetrag zuletzt: 768,36 EUR) bezieht, die über dem Niveau der Grundsicherung gemäß § 20 Abs. 2 S. 1 des Zweiten Buchs Sozialgesetzbuch (SGB II) in Verbindung mit der Bekanntmachung über die Höhe der Regelleistung nach § 20 Abs. 2 S. 1 SGB II für die Zeit ab 1. Juli 2009 vom 17. Juni 2009 (BGBl. I S. 1342) liegt. In diesem Zusammenhang ist ferner zu würdigen, dass der Minderungsbetrag lediglich 81,49 EUR im Monat beträgt und dem Bf zusammen mit dem Einkommen der Ehefrau ein monatlicher Betrag von 2.046,40 EUR zur Verfügung steht. Zwar stehen dem auch Ausgaben gegenüber, doch konnte der Bf nach eigenen Angaben bestehende Darlehensbelastungen deutlich reduzieren.

Soweit der Anordnungsgrund im Beschwerdeverfahren erneut mit der Nähe zur Armutsgrenze begründet wird, ist dem die Aussage des Bf im Antragsverfahren vor dem Sozialgericht entgegen zu halten, nach der er "entgegen anfänglicher Darstellung keine Rente im Bereich der Armutsgrenze" bezieht.

Der Senat kann daher offen lassen, ob der Anordnungsgrund dadurch entfallen ist, dass in der Zwischenzeit der rumänische Rentenversicherungsträger Zahlungen auf deutsche Konten vornimmt. Weitere Ermittlungen konnten hierzu unterbleiben.

Es ist dem Bf daher zuzumuten, den Ausgang des Widerspruchs- und Hauptsacheverfahrens abzuwarten.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 193 SGG und berücksichtigt, dass auch die Beschwerde ohne Erfolg geblieben ist.

Dieser Beschluss ist gemäß § 177 SGG unanfechtbar.