Die Beteiligten streiten über die Höhe des der Klägerin zustehenden Elterngelds für ihre am 02.02.2016 geborene Tochter K. (im Folgenden K).

Die 1973 geborene Klägerin ist österreichische Staatsbürgerin. Sie ist verheiratet und lebt zusammen mit ihrem Ehemann und den Kindern K. (geboren am 25.05.2013) und K in einem Haushalt in Deutschland. Für die Tochter K. bezog die Klägerin vom 25.06.2013 bis 24.05.2014 Elterngeld.

Am 25.05.2014 nahm die Klägerin eine selbstständige Tätigkeit als Ärztin im Nachtdienst einer Klinik auf. Ab 01.06.2014 war sie zudem als angestellte Ärztin in der Praxis des niedergelassenen Arztes Dr. L. versicherungspflichtig beschäftigt.

Nach Feststellung der Schwangerschaft mit K Ende Juni 2015 beendete die Klägerin ihre selbstständige Tätigkeit zum 27.06.2015 aufgrund des Verbots der Nachtarbeit für werdende Mütter. Ihre Tätigkeit bei Dr. L. setzte die Klägerin auch über den Beginn der Mutterschutzfrist nach § 3 Abs 2 MuSchG (23.12.2015) hinaus fort; sie arbeitete und bezog Arbeitsentgelt bis zum 31.01.2016.

Mit Schreiben vom 08.02.2016 teilte die Krankenkasse der Klägerin dieser mit, dass sie vom 23.12.2015 bis 02.02.2016 Mutterschaftsgeld in Höhe von insgesamt 546 EUR erhalte. Nachdem die Krankenkasse erfahren hatte, dass die Klägerin bis zum 31.01.2016 weitergearbeitet hat, führte sie mit Schreiben vom 25.02.2016 aus, dass die Schutzfrist während der Weiterarbeit ruhe und insoweit kein Anspruch auf Zahlung von Mutterschaftsgeld für diesen Zeitraum bestehe. Die Klägerin erhalte vom 01.02.2016 bis 30.03.2016 Mutterschaftsgeld in Höhe von insgesamt 767 EUR. Die bereits gezahlte Leistung werde verrechnet. Diesen Zeitraum bescheinigte die Krankenkasse auch für den Elterngeldantrag.

Die Klägerin beantragte am 16.03.2016 Elterngeld für den 1.-12. Lebensmonat von K. Im Antrag gab sie unter anderem an, dass sie im Bezugszeitraum voraussichtlich kein Einkommen erziele. Am 09.05.2016 nahm sie ihre Beschäftigung bei Dr. L. wieder auf. Für die Dauer der Elternzeit betrug der Umfang der Beschäftigung acht Arbeitsstunden pro Woche. Vom 01.02.2016 bis 30.03.2016 erhielt sie einen Zuschuss vom Arbeitgeber in Höhe von kalendertäglich 43,22 EUR.

Mit Schreiben vom 17.03.2016 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie dem Elterngeldanspruch das Einkommen im Kalenderjahr 2015 zugrunde lege und forderte weitere Unterlagen an. Die Klägerin machte mit Schreiben vom 17.04.2016 einen Verschiebetatbestand geltend. Sie habe ihre selbstständige Tätigkeit aufgrund des Beschäftigungsverbotes nach § 3 Abs 2 MuSchG und des Verbotes von Nachtarbeit nach § 8 Abs 1 MuSchG einstellen müssen. Aufgrund der Schwangerschaft und des Mutterschutzes sei ihr aufgrund dieses Beschäftigungsverbotes ein erheblicher finanzieller Nachteil entstanden. Zudem habe ihr vom 23.12.2015 bis 30.03.2016 grundsätzlich Mutterschaftsgeld zugestanden. Im November 2015 habe sie die Elterngeldberatungsstelle der Beklagten in K. aufgesucht und sich bezüglich Elterngeld und insbesondere der Frage nach einer Weiterarbeit bei ihrem Arbeitgeber während der Mutterschutzfrist beraten lassen. Die Mitarbeiterin der Beklagten habe mitgeteilt, dass es ihr freigestanden habe, trotz Anspruch auf Mutterschaftsgeld weiterzuarbeiten. Auch wenn die Krankenkasse kein Mutterschaftsgeld ausbezahle, ändere dies jedoch nichts daran, dass der Zeitraum schon ab Dezember 2015 beginne und somit ein Verschiebetatbestand vorliege. Auf erneute Nachfrage, ob sie wirklich während der Mutterschutzfrist ohne Nachteile bei der Berechnung des Elterngeldes arbeiten könne, habe die Mitarbeiterin dies erneut bestätigt. Die Klägerin beantragte die Verschiebung des Bemessungszeitraums auf das Jahr 2012.

Mit Bescheid vom 12.05.2016 bewilligte die Beklagte der Klägerin für K vorläufig Elterngeld vom 1. bis 12. Lebensmonat. Da der Steuerbescheid für das Jahr 2015 noch nicht vorliege, könne Elterngeld nur vorläufig zugesagt werden. Die Höhe der Leistung setzte die Beklagte unter Anrechnung des Mutterschaftsgeldes und des Zuschusses des Arbeitgebers zum Mutterschaftsgeld für den 1. Lebensmonat iHv 0 Euro, für den 2. Lebensmonat iHv 53,66 EUR, für den 3. und 4. Lebensmonat in Höhe von jeweils 831,72 EUR und für den 5. bis 12. Lebensmonat in Höhe von jeweils 756,11 EUR fest. Bei der Berechnung des Elterngeldes legte die Beklagte das Einkommen der Klägerin im Jahr 2015 aus ihrer selbständigen Tätigkeit (2.060 EUR) und ihrer Beschäftigung (25.350 EUR) zugrunde. Einkommen im Bezugszeitraum wurde nicht berücksichtigt.

Gegen den Bewilligungsbescheid erhob die Klägerin am 08.06.2016 Widerspruch.

Mit Änderungsbescheid vom 11.08.2016 reduzierte die Beklagte das vorläufig bewilligte Elterngeld für den vierten Lebensmonat auf 375 EUR und ab dem fünften Lebensmonat auf jeweils 300 EUR. Die Beklagte berücksichtigte dabei voraussichtliches Einkommen aus ihrer Beschäftigung ab dem 09.05.2016 in Höhe von insgesamt 19.350 EUR für den Bezugszeitraum. Sie habe bereits 456,72 EUR zu viel Elterngeld ausbezahlt bekommen. Dieser Betrag werde mit zukünftigen Zahlungen verrechnet.

Mit Schreiben vom 23.09.2016 holte die Beklagte die Anhörung gemäß § 24 SGB X für die Rücknahme des Bescheides vom 12.05.2016 nach. Mit Widerspruchsbescheid vom 27.10.2016 wies die Beklagte den Widerspruch zurück.

Hiergegen hat die Klägerin am 23.11.2016 Klage zum Sozialgericht Karlsruhe (SG) erhoben.

Das SG hat die Klage mit Urteil vom 03.04.2017 abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Beklagte zu Recht der Bemessung des Elterngeldes das Einkommen im Jahr 2015 zugrunde gelegt habe. Sei Einkommen aus selbstständiger und nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit zu berücksichtigen, sei für beide Einkommensarten der letzte abgeschlossene steuerliche Veranlagungszeitraum vor der Geburt des Kindes maßgeblich. Die Klägerin habe über Einkommen aus selbständiger Tätigkeit und aus nicht selbständiger Tätigkeit verfügt. K sei am 02.02.2016 geboren. Deshalb sei der Bemessungszeitraum das vorangegangene Jahr 2015. Ein Verschiebetatbestand liege nicht vor. Allenfalls sei der Tatbestand nach § 2b Abs 1 S 2 Nr 2 i.V.m. Abs 3 S 2 BEEG zu erwägen. Nach dieser Vorschrift bleibe ein Kalenderjahr unberücksichtigt, in dem die berechtigte Person während der Schutzfristen nach § 3 Abs 2 oder § 6 Abs 1 MuSchG nicht beschäftigt werden dürfe oder Mutterschaftsgeld nach dem SGB V oder nach dem KVLG 1989 bezogen habe. Diese Voraussetzungen seien allerdings bei der Klägerin nicht erfüllt. Das nachgeburtliche Beschäftigungsverbot falle ohnehin erst in das Jahr 2016. Die Klägerin könne sich aber auch nicht auf das vorgeburtliche Beschäftigungsverbot berufen. Denn sie habe ihre Tätigkeit als angestellte Ärztin im Jahr 2015 nicht wegen des Beschäftigungsverbots nach § 3 Abs 2 MuSchG unterbrochen. Sie habe sich zur Arbeitsleistung ausdrücklich bereit erklärt. Bei der Regelung in § 2b Abs 1 S 2 Nr 2 BEEG handle es sich um eine Rechtsgrundverweisung. Dafür spreche auch Sinn und Zweck der Verschiebetatbestände. Denn mit ihrer Hilfe sollten nur solche Zeiträume ausgeklammert werden, in denen die berechtigte Person ein niedrigeres oder gar kein Einkommen erziele, was sich ungünstig auf die Höhe des Elterngeldes auswirke. Beziehe indes die werdende Mutter auch in der Schutzfrist weiter unvermindert Arbeitsentgelt, bestehe für eine Ausklammerung dieses Zeitraums kein Grund. Da sich die Klägerin trotz Beginns der Schutzfrist am 23.12.2015 ausdrücklich zur Arbeitsleistung über diesen Zeitpunkt hinaus bereit erklärt habe, habe also gerade kein Beschäftigungsverbot bestanden.

Die Klägerin sei auch nicht im Wege des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs so zu stellen, als habe sie vom 23. bis 31.12.2015 nicht mehr gearbeitet. Die Kammer brauche nicht zu entscheiden, ob die Klägerin von der Beklagten falsch beraten worden sei. Denn ein sozialrechtlicher Herstellungsanspruch komme von vornherein nur in Betracht, wenn der eingetretene Nachteil durch eine zulässige Amtshandlung beseitigt werden könne. Hingegen ließen sich durch den Herstellungsanspruch nicht tatsächliche Gegebenheiten außerhalb des Verwaltungsverfahrens fingieren oder ungeschehen machen. So könne auch eine tatsächlich ausgeübte Beschäftigung nicht hinweg fingiert werden.

Aber auch aus dem Umstand, dass die Klägerin in der Schutzfrist ihre selbstständige Tätigkeit nicht mehr ausgeübt habe, folge kein Verschiebetatbestand. Fraglich erscheine bereits, ob § 2b Abs 1 S 2 Nr 2 BEEG bei einer selbstständigen Tätigkeit überhaupt Anwendung finde. § 3 Abs 2 MuSchG gelte nämlich von vornherein nur für Arbeitnehmerinnen, nicht hingegen für selbstständig tätig werdende Mütter. Allerdings könne dies dahingestellt bleiben. Denn die Klägerin habe ihre selbständige Tätigkeit als Krankenhausärztin nicht erst mit Beginn der Schutzfrist am 23.12.2015 eingestellt, sondern wohl im Hinblick auf das Verbot der Nachtarbeit für werdende Mütter nach § 8 Abs 1 MuSchG bereits am 27.06.2015. Dieses Beschäftigungsverbot begründe indes keinen Verschiebetatbestand. Die Konstellationen des § 2b Abs 1 S 2 BEEG seien auch nach der Gesetzesbegründung abschließend.

Entgegen dem Vortrag der Klägerin habe sie für die Zeit vom 23.12.2015 bis 31.01.2016 kein Mutterschaftsgeld bezogen, sondern erst für die Zeit ab dem 01.02.2016. Die Krankenkasse habe letztendlich nur noch Mutterschaftsgeld für die Zeit ab dem 01.02.2016 bewilligt.

Gegen das den Klägerbevollmächtigten am 19.04.2017 zugestellte Urteil haben diese am 10.05.2017 Berufung zum Landessozialgericht Baden-Württemberg eingelegt.

Mit Bescheid vom 26.10.2017 hat die Beklagte das Elterngeld endgültig bewilligt. Im Vergleich zum Bescheid vom 11.08.2016 hat sich nur eine minimale Änderung der Elterngeldhöhe im 2. und 3. Lebensmonat ergeben.

Die Klägerin ist der Ansicht, dass im vorliegenden Fall ein Verschiebetatbestand gegeben sei mit der Folge, dass als Bemessungszeitraum auf das Jahr 2012 abzustellen sei. Zwar treffe es zu, dass sie zwischen dem 23.12.2015 und dem 31.01.2016 bei ihrem Arbeitgeber gearbeitet habe, da sie sich trotz des in § 3 Abs 2 MuSchG normierten Beschäftigungsverbots ausdrücklich zur Arbeitsleistung bereit erklärt habe. Allerdings ändere dies nichts an der Tatsache, dass ab dem 23.12.2015 ein Beschäftigungsverbot nach der genannten Vorschrift bestanden habe. Bei § 2b Abs 1 S 2 Nr 2 BEEG komme es auf das grundsätzliche Vorliegen des Beschäftigungsverbotes an. Eine Rechtsgrundverweisung lasse sich mit dem Wortlaut der Vorschrift nicht in Einklang bringen. Würde man der Auffassung des SG und der Beklagten folgen, müsse berücksichtigt werden, dass sie von der Beklagten unrichtig beraten worden sei. Die Klägerin trägt vor, dass es sich ausschließlich aufgrund der von der Beklagten erteilten Auskunft entschieden habe, freiwillig weiter zu arbeiten. Zudem habe sie auch im Monat Dezember 2015 von ihrer Krankenkasse Mutterschaftsgeld nach § 24i SGB V bezogen. Die Krankenkasse habe mit Schreiben vom 08.02.2016 bestätigt, dass sie das Mutterschaftsgeld für die Zeit vom 23.12.2015 bis zum 02.02.2016 an die Klägerin ausbezahlt habe. Da für den Monat Dezember 2015 somit Mutterschaftsgeld bezogen worden sei, sei dieser Monat nicht zu berücksichtigen. Die Klägerin ist zudem der Meinung, dass die selbständige Tätigkeit unstreitig ab dem 13.12.2015 nicht mehr habe ausgeübt werden dürfen. Aufgrund des Verbots der Nachtarbeit sei sie faktisch gezwungen gewesen, ihre Tätigkeit früher einzustellen. Zwar sei gemäß § 1 Nr 1 MuSchG dieses Gesetz unmittelbar nur auf Frauen anwendbar, die in ein Arbeitsverhältnis stehen würden. Jedoch müsse der Rechtsgedanke auch auf Frauen übertragen werden, die eine freiberufliche Tätigkeit ausüben würden. Sie sei faktisch nicht mehr im Stande gewesen, ihre selbständige Tätigkeit im zweiten Halbjahr 2015 noch auszuüben. Auch dies führe zu einem Verschiebetatbestand. Die Verschiebetatbestände würden auch für selbständig Tätige gelten. Es könne zudem keine Rolle spielen, dass sie ihre selbständige Tätigkeit bereits am 27.06.2015 aufgegeben habe. Maßgeblich sei, dass sie die Tätigkeit innerhalb der Schutzfrist nicht mehr ausgeübt habe.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Karlsruhe vom 03.04.2017 aufzuheben und die Beklagte unter Abänderung des Bescheides vom 26.10.2017 zu verurteilen, ihr für die Zeit vom 02.02.2016 bis zum 01.02.2017 Elterngeld auf der Grundlage der im Bemessungszeitraum des Jahres 2012 erzielten Einkünfte zu bewilligen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verweist auf die Urteilsgründe des SG. Hinsichtlich des Vortrags der angeblichen Falschberatung fehle es bereits an substantiierten Angaben zu Tag und ungefähre Uhrzeit, Name des Beraters und der genauen Angabe der Frage.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge und die Verwaltungsakten der Beklagten Bezug genommen.