Aufhebung einer Zulassungsbeschränkung für Vertragsärzte, Auswahl mehrerer Zulassungsbewerber
Gründe:
I. Streitig ist die Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung. Dabei geht es um die Frage, nach welchen Kriterien und in
welchem Verfahren die Auswahl unter mehreren Zulassungsbewerbern zu treffen ist, wenn die Zulassungssperre in einem bislang
überversorgten Planungsbereich partiell aufgehoben wird.
Der Landesausschuss der Ärzte und Krankenkassen in Thüringen öffnete auf Grund veränderter Verhältniszahlen mit Beschluss
vom 27. Januar 1999 den bis dahin wegen Überversorgung mit einer Zulassungssperre belegten Planungsbereich Jena für die Zulassung
eines weiteren Facharztes für Gynäkologie. Der Beschluss ermöglichte zudem in zehn anderen Planungsbereichen des Landes die
Zulassung von insgesamt 15 weiteren Gynäkologen. In der Entscheidung war eine Bestimmung, dass über Zulassungsanträge für
die zusätzlichen Vertragsarztsitze nach Maßgabe der Reihenfolge ihres Eingangs beim Zulassungsausschuss zu entscheiden sei,
nicht enthalten. Nachdem der Beschluss des Landesausschusses dem Zulassungsausschuss am 17. Februar 1999 schriftlich bekannt
gegeben worden war, informierte die Kassenärztliche Vereinigung (KÄV) alle in die Warteliste eingetragenen Ärzte - darunter
auch die Klägerin und den Beigeladenen zu 9. - über die nunmehr eröffnete Möglichkeit, umgehend eine Zulassung zu beantragen.
Der Beschluss des Landesausschusses wurde in der April-Ausgabe des Thüringer Ärzteblattes 1999 veröffentlicht.
Der Zulassungsausschuss erteilte bereits am 16. März 1999 dem Beigeladenen zu 9. die Zulassung als Gynäkologe für einen Vertragsarztsitz
in Jena, weil sein Antrag bereits am 5. Februar 1999 als Erster eingegangen sei; gleichzeitig lehnte er die Anträge der Klägerin
und einer weiteren Bewerberin ab. Der Widerspruch der Klägerin blieb erfolglos (Beschluss vom 15. September 1999). Das Sozialgericht
(SG) hat den Beschluss des beklagten Berufungsausschusses aufgehoben und ihn zu einer erneuten Entscheidung über den Zulassungsantrag
der Klägerin ohne Rückgriff auf die Reihenfolge des Eingangs der Zulassungsanträge, sondern in Anlehnung an die Grundsätze
für die Auswahl unter mehreren Bewerbern bei einer Praxisnachfolge verpflichtet (Urteil vom 14. Februar 2001, MedR 2001, 592). Das Landessozialgericht (LSG) hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und auf das Rechtsmittel des Beklagten die Klage
abgewiesen (Urteil vom 26. Februar 2003, MedR 2003, 702).
Das Berufungsgericht hat es für zulässig erachtet, bei einer Zulassungsentscheidung nach partieller Öffnung eines zuvor gesperrten
Planungsbereichs auch dann auf die Reihenfolge des Antragseingangs abzustellen, wenn der Landesausschuss eine solche Bestimmung
in seinen Beschluss nicht aufgenommen hat. Die Auswahlkriterien seien wenig vielfältig. Die Grundsätze der Auswahl bei einer
Praxisnachfolge gemäß §
103 Abs
4 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (
SGB V) könnten jedoch nicht zur Anwendung gelangen, da sie auf eine Neuzulassung nicht zugeschnitten seien. Die Ziele der Bedarfsplanung
erforderten es, schnell zu entscheiden, um die Versorgung sicherzustellen und die Teilhaberechte des betroffenen Personenkreises
zu wahren. Hierfür sei der Zeitpunkt des Antragseingangs das einzig handhabbare Auswahlkriterium. Aus Gründen der Rechtssicherheit
und Rechtsklarheit müsse auf den Zeitpunkt des Vorliegens eines vollständigen Antrags abgestellt werden. Deshalb gebühre dem
Zulassungsantrag des Beigeladenen zu 9. der Vorrang, weil dieser Antrag bereits am 5. Februar 1999 vollständig vorgelegen
habe und nochmals mit Schreiben vom 15. März 1999 - dh nach der Bekanntgabe des Öffnungsbeschlusses des Landesausschusses
an den Zulassungsausschuss - bekräftigt worden sei. Demgegenüber sei der Zulassungsantrag der Klägerin zwar bereits am 10.
März 1999, aber nicht vollständig eingegangen, weil das polizeiliche Führungszeugnis gefehlt habe. Die vielfältig möglichen
Gründe für eine verzögerte Vorlage der vollständigen Unterlagen könnten keine Berücksichtigung finden. Es sei nicht Sache
des Zulassungsausschusses, diesbezüglich Ursachenforschung und -bewertung zu betreiben.
Mit ihrer - vom Senat zugelassenen - Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren der Zulassung als Vertragsärztin für das
Fachgebiet der Frauenheilkunde und Geburtshilfe im Planungsbereich Jena weiter. Sie macht geltend, die Vorschriften über die
ärztliche Bedarfsplanung seien verfassungswidrig und ihr stehe schon deshalb ein Anspruch auf Zulassung zur vertragsärztlichen
Versorgung zu. Die Streichung der Vorschrift des §
101 Abs
2 Nr
3 SGB V durch das GKV-Gesundheitsreformgesetz 2000 vom 22. Dezember 1999 (BGBl I 2626) habe zur Folge, dass Zulassungssperren wegen
Überversorgung nunmehr für Angehörige einzelner Arztgruppen einen unzulässigen Eingriff in die Berufswahlfreiheit hervorrufen
könnten, weil im gesamten Bundesgebiet eine Zulassung unmöglich werde. Außerdem fehle es an einer ausreichenden gesetzlichen
Grundlage für die vom Landesausschuss verfügte Teilentsperrung. Mit der Regelung in Nr 23 Satz 1 der Richtlinien über die
Bedarfsplanung sowie die Maßstäbe zur Feststellung von Überversorgung und Unterversorgung in der vertragsärztlichen Versorgung
(Bedarfsplanungs-RL-Ärzte) habe der Bundesausschuss der Ärzte und Krankenkassen seine Normsetzungsbefugnis überschritten.
Eine nur partielle Entsperrung sei zudem nicht mit der gesetzlich angeordneten Umwandlung von inhaltlich beschränkten job-sharing-Zulassungen
in Vollzulassungen im Falle der Aufhebung von Zulassungssperren (§
101 Abs
3 Satz 2
SGB V) zu vereinbaren. Im Übrigen verstoße die vom LSG gebilligte Anwendung des Prioritätsprinzips bei der Bewerberauswahl gegen
verfassungsrechtliche Vorgaben. Der Gesetzgeber müsse eine solche für den Berufszugang der Bewerber wesentliche Regelung wenigstens
in den Grundzügen selbst treffen; er dürfe dies nicht einem untergesetzlichen Normgeber oder dem Vollzugsermessen der Verwaltung
überlassen. Stelle man gleichwohl auf das Prioritätsprinzip ab, komme dem Antrag der Klägerin als erstem wirksamem und vollständigem
Zulassungsantrag Vorrang zu. Der noch vor Bekanntgabe des Öffnungsbeschlusses durch den Landesausschuss eingereichte Zulassungsantrag
des Beigeladenen zu 9. dürfe als unzulässiger Vorratsantrag nicht berücksichtigt werden, da andernfalls die Chancengleichheit
der Bewerber in einem fairen Zulassungsverfahren nicht gewährleistet sei.
Die Klägerin beantragt,
die Urteile des Thüringer Landessozialgerichts vom 26. Februar 2003 und des Sozialgerichts Gotha vom 14. Februar 2001 sowie
den Bescheid des Beklagten vom 15. September 1999 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, sie - die Klägerin - als Vertragsärztin
für das Fachgebiet Frauenheilkunde und Geburtshilfe im Planungsbereich Jena zur vertragsärztlichen Versorgung zuzulassen.
Der Beklagte und die Beigeladenen stellen keinen Antrag.
Der Beklagte hält die Entscheidung des Berufungsgerichts für zutreffend. Der Zulassungsantrag des Beigeladenen zu 9. sei erst
nach der Beschlussfassung des Landesausschusses über die partielle Öffnung des Planungsbereichs eingereicht worden und beinhalte
deshalb keinen Vorratsantrag. Die Klägerin habe ihren Antrag ebenfalls vor der Publizierung der Entscheidung des Landesausschusses
gestellt, doch sei dieser zum Zeitpunkt der Entscheidung des Zulassungsausschusses in Ermangelung eines polizeilichen Führungszeugnisses
nicht bescheidungsfähig gewesen.
Nach Auffassung der zu 8. beigeladenen KÄV ist die partielle Entsperrung eines Planungsbereichs nach Nr 23 Satz 1 Bedarfsplanungs-RL-Ärzte
von der gesetzlichen Ermächtigung in §§
101,
103 SGB V gedeckt. Die Regelung solle verhindern, dass im Falle einer Aufhebung von Zulassungssperren infolge einer Vielzahl von Zulassungsanträgen
zunächst eine massive Überversorgung hingenommen werden müsse, ehe der Landesausschuss erneut Beschränkungen anordnen könne.
Ohne diese Möglichkeit wäre der Sinn und Zweck von Zulassungssperren untergraben. Es sei auch nicht zu beanstanden, dass im
Falle einer partiellen Entsperrung das Prioritätsprinzip als Auswahlkriterium unter mehreren Zulassungsanträgen angewandt
werde. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) sei ein Antrag auf Zulassung erst bei Vorlage aller in § 18
der Zulassungsverordnung für Vertragsärzte (Ärzte-ZV) genannten Unterlagen wirksam gestellt. Da die Klägerin ein polizeiliches
Führungszeugnis erst später nachgereicht habe, sei der Antrag des Beigeladenen zu 9. zu Recht als vorrangig bewertet worden.
Die übrigen Beigeladenen äußern sich zur Sache nicht.
II. Die zulässige Revision der Klägerin ist teilweise begründet. Das ihre Klagen insgesamt abweisende Urteil des LSG kann
keinen Bestand haben. Die vom Beklagten getroffenen Entscheidungen beschweren die Klägerin in rechtswidriger Weise (§
54 Abs
2 Satz 1
Sozialgerichtsgesetz [SGG]). Das SG hat deshalb den Beklagten zutreffend verurteilt, erneut über den Widerspruch der Klägerin zu entscheiden. Das unmittelbar
auf Zulassung gerichtete Begehren der Klägerin haben die Vorinstanzen dagegen zu Recht abgewiesen.
Gegenstand des Verfahrens sind sowohl eine gegen die Ablehnung ihres Zulassungsantrags gerichtete kombinierte Anfechtungs-
und Verpflichtungsklage der Klägerin gemäß §
54 Abs
1 Satz 1 Halbsatz 2
SGG als auch eine Anfechtungsklage gemäß §
54 Abs
1 Satz 1 Halbsatz 1
SGG gegen die Zulassung des Beigeladenen zu 9. Die Klägerin erstrebt allerdings auf der Grundlage ihrer Rechtsauffassung von
der Rechtswidrigkeit einer nur partiellen Entsperrung eines Planungsbereichs in erster Linie unabhängig vom Status des Beigeladenen
zu 9. die eigene Zulassung. Ihr Vorbringen lässt aber zugleich erkennen, dass sie im Falle der Rechtmäßigkeit der Freigabe
des Planungsbereichs Jena für die Zulassung nur eines weiteren Gynäkologen die Besetzung dieser Position durch den Beigeladenen
zu 9. verhindern will, um an dessen Stelle selbst zugelassen zu werden (sog "offensive Konkurrentenklage"). Diese in statthafter
Weise miteinander verbundenen Klageanträge (§
56 SGG) sind zulässig. Insbesondere kann die Klägerin geltend machen, als Mitbewerberin um eine nur einmal zu vergebende Berechtigung
durch die vom Beklagten verfügte Zulassung des Beigeladenen zu 9. in eigenen Rechten verletzt zu sein (Klagebefugnis gemäß
§
54 Abs
1 Satz 2
SGG - vgl BSGE 91, 253 = SozR 4-2500 §
103 Nr 1, jeweils RdNr 7 f).
Rechtsgrundlage für Entscheidungen der Zulassungsgremien über Anträge auf Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung in einem
bislang überversorgten Planungsbereich sind §
95 Abs
2 iVm §
103 Abs
3 SGB V sowie die konkretisierenden Bestimmungen des § 16b Ärzte-ZV und der Nr 23 Bedarfsplanungs-RL-Ärzte. Für das Vornahmebegehren der Klägerin sind grundsätzlich alle Änderungen der Sachlage bis zur mündlichen
Verhandlung in der letzten Tatsacheninstanz sowie alle Rechtsänderungen bis zum Abschluss der Revisionsinstanz zu berücksichtigen.
Eine Ausnahme gilt aber, sofern diesem Vornahmebegehren notwendigerweise eine Abwehrklage in Gestalt einer Drittanfechtung
der Begünstigung des Beigeladenen zu 9. vorangehen muss. Falls sich für die Berufszulassung des begünstigten Dritten die Sach-
oder Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung vorteilhafter darstellt, ist dieser Zeitpunkt maßgeblich
(BSG SozR 4-2500 §
117 Nr 2 RdNr 8 mwN; Redeker/von Oertzen,
VwGO, 14. Auflage 2004, §
108 RdNr 23 und 25). Somit ist das Klagebegehren zunächst nach den Vorschriften des
SGB V in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung (GMG - vom 14. November 2003, BGBl I
2190) und nach den Bedarfsplanungs-RL-Ärzte des Gemeinsamen Bundesausschusses in Gestalt des letzten Änderungsbeschlusses
vom 15. Juni 2004 (BAnz Nr 165 vom 2. September 2004, S 19677) zu beurteilen; gegebenenfalls sind aber diese Vorschriften
in ihrer im September 1999 gültigen Fassung ergänzend heranzuziehen.
Hingegen hat die Vorschrift des § 102
SGB V, die vom Gesetzgeber als rechtzeitige Ankündigung des Vorhabens einer reinen Bedarfszulassung konzipiert war, keine Bedeutung
für das Zulassungsbegehren der Klägerin. Die Bestimmung ist mittlerweile obsolet, da die nach § 102 Abs 1 Satz 1
SGB V erforderliche gesetzliche Festlegung von Verhältniszahlen bislang unterblieben ist. Deshalb sind auch weiterhin die §§
101,
103 und
104 SGB V für die Beurteilung von Zulassungsbegehren in überversorgten Bereichen maßgeblich.
Der Beklagte ist zutreffend davon ausgegangen, dass die vom dafür zuständigen Landesausschuss der Ärzte und Krankenkassen
(vgl §
90 SGB V) angeordnete Aufhebung der Zulassungssperre die Zulassung nur eines weiteren Gynäkologen in dem Planungsbereich ermöglichte
und deshalb ein Auswahlverfahren unter mehreren vorliegenden Bewerbungen durchzuführen war.
Kommt der Landesausschuss zu dem Ergebnis, dass Überversorgung nicht mehr besteht, ist nach Nr 23 Satz 1 der Bedarfsplanungs-RL-Ärzte
(inhaltsgleich Abschnitt F Nr 3 Satz 1 der Bedarfsplanungs-RL-Zahnärzte in der Fassung vom 21. September 1999, BAnz Nr 232,
über den 31.12.2003 hinaus fortgeltend nach Art 35 § 6 Abs 4 GMG) der Aufhebungsbeschluss mit der Auflage zu versehen, dass
Zulassungen nur in einem solchen Umfang erfolgen dürfen, bis für die Arztgruppe Überversorgung eingetreten ist. Diese Bestimmung
über die partielle Aufhebung einer Zulassungsbeschränkung ist rechtmäßig. Der Bundesausschuss der (Zahn-)Ärzte und Krankenkassen
und nunmehr der Gemeinsame Bundesausschuss haben diese Verfahrensregelung zum Vollzug der Bedarfsplanung ohne Verstoß gegen
höherrangiges Recht wirksam erlassen. Die gegen die partielle Entsperrung erhobenen Bedenken (vgl Dahm in Rieger, Lexikon
des Arztrechts, Stand Dezember 2002, Nr 720 RdNr 56 f; Reiter MedR 2001, 624, 625; zweifelnd auch Hess in Kasseler Kommentar, Sozialversicherungsrecht, Stand Dezember 2000, §
103 SGB V RdNr 17, sowie Schallen, Zulassungsverordnung für Vertragsärzte, Vertragszahnärzte, Medizinische Versorgungszentren, Psychotherapeuten,
4. Auflage 2004, RdNr 169) teilt der Senat nicht.
Das BSG hat bereits entschieden, dass der Gesetzgeber dem Bundesausschuss der Ärzte und Krankenkassen in nicht zu beanstandender
Weise die Befugnis zur Normkonkretisierung im Bereich der Bedarfsplanung durch Erlass von Richtlinien übertragen hat (BSGE
82, 41, 46 ff = SozR 3-2500 § 103 Nr 2 S 15 ff; s auch BSG SozR 4-2500 § 101 Nr 1 RdNr 5 ff). Dasselbe gilt für die nunmehr vom
Gemeinsamen Bundesausschuss zu verantwortenden Richtlinien zur Bedarfsplanung (§
91 iVm §
92 Abs
1 Satz 2 Nr
9 SGB V in der Fassung des GMG). Der parlamentarische Gesetzgeber hat dem Gemeinsamen Bundesausschuss in §
101 Abs
1 und
2 SGB V ein detailliertes Normprogramm für die Ausgestaltung der Regelungen zur Bedarfsplanung und zu Ausnahmen von der Zulassungsbeschränkung
in überversorgten Gebieten vorgegeben. Ergänzend ist in §
104 Abs
2 SGB V (in der Fassung des 2. GKV-Neuordnungsgesetzes [2. GKV-NOG] vom 23. Juni 1997, BGBl I 1520) bestimmt, dass das Nähere über
das Verfahren bei der Anordnung von Zulassungsbeschränkungen bei vertragsärztlicher Überversorgung "nach Maßgabe des §
101" in den Zulassungsverordnungen nach §
98 SGB V zu regeln ist. Dabei umfasst das Verfahren zur Anordnung der Zulassungssperren kraft Sachzusammenhangs auch den "actus contrarius"
einer Aufhebung von bereits verfügten Zulassungsbeschränkungen.
In der Ärzte-ZV ist zum Verfahren bei der Aufhebung von Zulassungsbeschränkungen lediglich festgelegt, dass die Prüfung, ob
eine Überversorgung noch fortbesteht, jeweils spätestens nach sechs Monaten zu erfolgen hat (§ 16b Abs 3 Ärzte-ZV) und dass
die Aufhebung einer Zulassungsbeschränkung bekannt zumachen ist (§ 16b Abs 4 Ärzte-ZV). Darüber hinaus wird der zuständige
Landesausschuss in § 16b Abs 3 Satz 1 iVm Abs 1 Satz 3 Ärzte-ZV verpflichtet, bei dieser Prüfung "die in den Richtlinien des
Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen vorgesehenen Maßstäbe, Grundlagen und Verfahren zu berücksichtigen". An deren
Stelle sind nunmehr die Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses maßgeblich, der ab dem 1. Januar 2004 die Rechtsnachfolge
des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen angetreten hat (Art 35 § 6 Abs 1 Satz 2 und Abs 4 GMG). Damit sind die Verfahrensvorschriften
nur zum Teil in der Zulassungsverordnung selbst normiert; zum anderen Teil verweist § 16b Abs 1 Satz 3 Ärzte-ZV auf die Verfahrensregelungen
in den Bedarfsplanungs-RL-Ärzte. Nr 23 Satz 1 Bedarfsplanungs-RL-Ärzte enthält eine solche Verfahrensvorschrift, die der Landesausschuss
im Falle eines Unterschreitens der Schwelle zur Überversorgung von 110 % in einem bislang mit Zulassungssperren versehenen
Planungsbereich zu berücksichtigen hat.
Die Übertragung von Regelungsbefugnissen zur Verfahrensweise bei der Anordnung oder Aufhebung von Zulassungsbeschränkungen
auf den Gemeinsamen Bundesausschuss begegnet keinen Bedenken. Sie beinhaltet insbesondere keine kompetenzwidrige Subdelegation.
Vielmehr enthält bereits §
104 Abs
2 SGB V den Auftrag an den Verordnungsgeber, die Regelung des Verfahrens "nach Maßgabe des § 101" - also auch nach Maßgabe der dort
vorgezeichneten Bedarfsplanungs-Richtlinien - vorzunehmen. Zudem steht § 16b Abs 1 Ärzte-ZV ebenfalls im Rang eines formellen Gesetzes. Der parlamentarische Gesetzgeber des Gesundheitsstrukturgesetzes
(GSG vom 21. Dezember 1992, BGBl I 2266, dort Art 9 Nr 10) hat diese ursprünglich im Jahr 1987 vom Verordnungsgeber erlassene Vorschrift auch in ihren unverändert gebliebenen
Teilen vollständig wiederholt. Dadurch ist der Bestätigungswille des Gesetzgebers deutlich geworden (vgl BSGE 91, 164, RdNr 8 ff = SozR 4-5520 § 33 Nr 1, RdNr 7 ff; BSG SozR 4-5520 § 24 Nr 1 RdNr 10; BSG, Urteile vom 23. Februar 2005 - B 6 KA 69/03 R und B 6 KA 70/03 R, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen; ebenso Kamps, MedR 2004, 40, 42). Aus dem Zusammenspiel der gesetzlichen Vorschriften in §
104 Abs
2 SGB V und in § 16b Abs 1 Satz 3 Ärzte-ZV ergibt sich deshalb, dass die Verfahrensweise bei der Anordnung oder Aufhebung von Zulassungsbeschränkungen
in den Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses näher ausgestaltet werden kann, soweit in der Ärzte-ZV selbst nicht bereits
solche Regelungen enthalten sind. Es handelt sich damit um eine abgestufte Form der Normsetzungsdelegation an den Verordnungsgeber
einerseits und den Gemeinsamen Bundesausschuss andererseits, wie sie auch in der Vorschrift des §
94 Abs
1 Satz 3
SGB V zum Ausdruck kommt.
Die Regelung in Nr 23 Satz 1 Bedarfsplanungs-RL-Ärzte zur lediglich partiellen Entsperrung eines nicht mehr überversorgten
Planungsbereichs ist auch inhaltlich mit der höherrangigen Vorschrift des §
103 Abs
3 SGB V, die in § 16b Abs 3 Satz 2 Ärzte-ZV wiederholt wird, vereinbar. Wenn dort bestimmt ist, dass zuvor angeordnete Zulassungsbeschränkungen "aufzuheben"
sind, sobald die Voraussetzungen für eine Überversorgung entfallen, so erfordert dies nicht die völlige Freigabe von Zulassungen.
Bereits der Wortlaut der Vorschrift umfasst neben einer vollständigen Suspendierung der Zulassungssperre zwanglos auch eine
nur teilweise Aufhebung der Beschränkungen. Werden zudem Sinn und Zweck der Zulassungsbeschränkungen bei Überversorgung berücksichtigt,
ist offenkundig, dass nur die Verfahrensweise einer partiellen Entsperrung geeignet ist, die Ziele der Bedarfsplanung zu erreichen.
Denn die vollständige Freigabe eines gerade nicht mehr überversorgten Planungsbereichs hätte auf Grund der Regelung in § 19
Abs 1 Satz 2 Ärzte-ZV zur Folge, dass die Zulassungsgremien zunächst beliebig viele Anträge auf Neuzulassung genehmigen müssten.
Dies könnte binnen kürzester Zeit zu einer deutlich erhöhten und langfristig zementierten Überversorgung führen, selbst wenn
der Landesausschuss sofort nach diesen ersten Neuzulassungen, die wiederum eine Überschreitung der Schwelle von 110 % bewirken,
unverzüglich eine erneute Zulassungssperre anordnen würde. Ein solches System einer "sprunghaften Bedarfssteuerung" wäre offensichtlich
ungeeignet zur Erreichung der gesetzgeberischen Ziele der ärztlichen Bedarfsplanung; die mit ihm verbundenen Beschränkungen
der Berufsfreiheit der Bewerber sowie die sehr unterschiedliche Behandlung der verschiedenen Bewerbergenerationen wären kaum
zu rechtfertigen.
Die Umgestaltung und Verschärfung des Instrumentariums der Bedarfsplanung durch das GSG hatte aber eine wirksamere Begrenzung der Überversorgung - als Vorstufe zu der angekündigten Bedarfszulassung - zum Ziel
(Begr zum Gesetzentw der BReg, BT-Drucks 12/3209 S 50 f [zu Nrn 22 und 24]). Dieses Ziel kann nur erreicht werden, wenn bei
Wegfall der Überversorgung die Freigabe für neue Zulassungen nur in dem Umfang erfolgt, bis wiederum Überversorgung eintritt.
Der nicht statisch angelegte, sondern fortlaufend an die Veränderungen der Wirklichkeit anzupassende Prozess der Bedarfsplanung
und Angebotssteuerung durch Zulassungsbeschränkungen erfordert zwar zur Wahrung der Interessen der Zulassungsbewerber eine
engmaschige Überprüfung, ob die rechtfertigenden Gründe für eine Zulassungssperre noch vorliegen (§ 16b Abs 3 Ärzte-ZV). Aus
dem Zusammenspiel der Regelungen zur zwingenden Anordnung (§
103 Abs
1 SGB V) und Aufhebung (§
103 Abs
3 SGB V) der Zulassungsbeschränkungen ergibt sich aber notwendigerweise, dass das Instrument nur funktionstauglich sein kann, wenn
die Aufhebung einer momentan nicht mehr erforderlichen Zulassungsbeschränkung kontrolliert und vorausschauend lediglich in
dem Umfang vorgenommen wird, bis erneut die Schwelle zur Überversorgung erreicht ist. Unter Berücksichtigung dieser Zusammenhänge
können daher §
103 Abs
3 SGB V und § 16b Abs 3 Satz 2 Ärzte-ZV nur so verstanden werden, dass der Landesausschuss in einem gesperrten Planungsbereich bei späterer Unterschreitung
der Schwelle zur Überversorgung eine Aufhebung des Zulassungshindernisses nur "insoweit" für eine solche Zahl von Neuzulassungen
anordnen darf, bis erneut Überversorgung eintreten würde.
Dem steht nicht entgegen, dass in anderem Zusammenhang Beschränkungen für im Tätigkeitsumfang begrenzte Zulassungen vorzeitig
enden bzw entfallen, wenn Zulassungssperren aufgehoben werden (§
101 Abs
3 Satz 2
SGB V für job-sharing-Zulassungen, §
103 Abs
7 Satz 3 Halbsatz 2
SGB V für die Sonderzulassung als Belegarzt, Nr
25 Satz 2 Halbsatz 2 Bedarfsplanungs-RL-Ärzte für bestimmte umfangsbegrenzte Sonderbedarfszulassungen nach §
101 Abs
1 Satz 1 Nr
3 SGB V - sog "vinkulierte Zulassungen"). Denn wenn nach dem Sinn und Zweck der Regelung in §
103 Abs
3 SGB V stets nur eine partielle, genau dosierte Aufhebung von Zulassungsbeschränkungen möglich ist, gilt dies aus denselben Gründen
und in gleicher Weise auch für den vorzeitigen Wegfall von Umfangsbeschränkungen einer Zulassung. Dies folgt daraus, dass
die Umfangsbeschränkungen eingeführt wurden, um zusätzliche Beschäftigungsmöglichkeiten für Ärzte zu schaffen, ohne mit diesen
Regelungen die Gefahr einer Leistungsausweitung auszulösen und damit die Bedarfsplanung zu gefährden (vgl Beschlussempfehlung
und Bericht des Ausschusses für Gesundheit zum Entwurf des 2. GKV-NOG, BT-Drucks 13/7264, S 65, zu Art 1 Nr 27c [§ 101 SGB
V]). Aus jenen Regelungen kann daher nur entnommen werden, dass die zur Flexibilisierung der Bedarfsplanung ausnahmsweise
eröffneten Zulassungen mit Umfangsbeschränkung im Falle der Aufhebung einer Zulassungssperre mit einzubeziehen sind. Das bedeutet,
dass bei lediglich partieller Aufhebung der Sperre höchstens so viele Vertragsärzte mit beschränkter Zulassung von den Leistungsbegrenzungen
befreit - und als Folge dessen bei der Ermittlung des Versorgungsgrades künftig mitgerechnet - werden können, bis in dem Planungsbereich
die Schwelle zur Überversorgung erneut überschritten ist. In Umsetzung dieser Vorgaben ist in Nr 23 Sätze 3, 5 und 6 Bedarfsplanungs-RL-Ärzte
vorgesehen, dass die job-sharing-Zulassungen in der Reihenfolge der jeweils längsten Dauer der gemeinsamen Berufsausübung
zu einer Vollzulassung erstarken und dass jenen bereits erteilten und schon versorgungswirksamen Zulassungen in der Konkurrenz
zu Anträgen auf Neuzulassung Vorrang zukommt. Entsprechendes gilt nach Nr 25 Satz 2 letzter Halbsatz Bedarfsplanungs-RL-Ärzte
für die Sonderbedarfszulassung gemäß Nr 24 Satz 1 Buchst e) der Richtlinien. Aus den Regelungen zu diesen umfangsbegrenzten
Zulassungen kann daher nicht hergeleitet werden, dass §
103 Abs
3 SGB V nur eine vollständige Aufhebung der Zulassungssperren gestattet.
Die Vorschriften der §§
101,
103 und
104 SGB V über die Bedarfsplanung und die Anordnung von Zulassungsbeschränkungen in überversorgten Planungsbereichen sind, wie der
Senat bereits entschieden hat, ihrerseits mit dem
Grundgesetz vereinbar (BSGE 82, 41 = SozR 3-2500 § 103 Nr 2; BSG SozR 4-2500 § 101 Nr 1 RdNr 7; ebenso BVerfG [Kammer], Beschluss vom 27. April 2001, MedR 2001, 639). Die ersatzlose Streichung der Regelung in §
101 Abs
2 Satz 1 Nr
3 SGB V (in der Fassung des 2. GKV-NOG) durch Art 1 Nr 41 Buchst a des GKV-Gesundheitsreformgesetzes 2000 (vom 22. Dezember 1999, BGBl I 2626) hat daran nichts geändert. Die
in der Literatur insoweit erhobenen Einwände (Reiter, MedR 2001, 624, 627; Hildebrandt, MedR 2003, 705) greifen nicht durch.
Nach §
101 Abs
2 Satz 1 Nr
3 SGB V aF waren die Verhältniszahlen in der Bedarfsplanung erforderlichenfalls so anzupassen, dass der Zugang einer ausreichenden
Mindestzahl von Vertragsärzten in den einzelnen Arztgruppen gewährleistet blieb. Der Senat hat in seinem Urteil vom 18. März
1998 (BSGE 82, 41, 42 ff = SozR 3-2500 § 103 Nr 2 S 11 ff) jene Bestimmung ergänzend zum Beleg dafür herangezogen, dass die Zulassungsbeschränkungen
den Ärzten in keinem Fachgebiet die Möglichkeit einer Zulassung völlig versperrten. Weil sie keine absoluten Zugangshindernisse
enthielten, seien die lediglich örtlichen Zulassungssperren nur als Berufsausübungsregelungen, die durch ausreichende Erwägungen
des Gemeinwohls gerechtfertigt würden, zu qualifizieren. Der Wegfall der Regelung in §
101 Abs
2 Satz 1 Nr
3 SGB V aF führt indes nicht dazu, dass das System der vertragsärztlichen Bedarfsplanung mit Zulassungsbeschränkungen bei Überversorgung
nunmehr einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Berufsfreiheit der Ärzte bewirkt und deshalb vor Art
12 Abs
1 Grundgesetz (
GG) keinen Bestand mehr haben kann.
Für die Arztgruppe der Klägerin ergibt sich dies bereits daraus, dass nach dem aktuellen Bedarfsplan für die ambulante ärztliche
Versorgung im Freistaat Thüringen (Stand: 14. Dezember 2004) in drei Planungsbereichen noch insgesamt fünf Vertragsarztsitze
für die Zulassung von Gynäkologen offen stehen. Im gesamten Bundesgebiet bestand Anfang 2004 noch in 45 Planungsbereichen
für insgesamt 80 Gynäkologen die Möglichkeit einer Zulassung (Tabellen I.25 und I.26 der "Grunddaten zur Vertragsärztlichen
Versorgung in Deutschland 2004", herausgegeben von der Kassenärztlichen Bundesvereinigung [KÄBV]). Im Fachgebiet der Gynäkologie
sind deshalb bis heute die Voraussetzungen, unter denen §
101 Abs
2 Satz 1 Nr
3 SGB V aF eine Reduzierung der Verhältniszahlen zur Gewährleistung des weiteren Zugangs einer Mindestzahl von neuen Ärzten in das
vertragsärztliche Versorgungssystem vorschrieb, nicht gegeben.
Aber auch soweit bei einzelnen Facharztgruppen künftig die Situation eintreten sollte, dass nach den Vorgaben der Bedarfsplanung
für alle Planungsbereiche im Land oder gar im gesamten Bundesgebiet Zulassungsbeschränkungen bestehen, wären dadurch nicht
sämtliche Chancen für eine Zulassung im Sinne eines absoluten Zugangshindernisses völlig versperrt. Es ist vielmehr zu berücksichtigen,
dass für interessierte Ärzte auch in solchen Planungsbereichen, die nach §
103 Abs
1 und
2 SGB V wegen Überversorgung mit einer Zulassungsbeschränkung belegt sind, weiterhin verschiedene Möglichkeiten bestehen, in die
vertragsärztliche Versorgung einbezogen zu werden. Sie können eine Zulassung auf Grund Sonderbedarfs erhalten, wenn sie ein
spezifisches Leistungsspektrum anbieten, für das zur Wahrung der Qualität der Versorgung auch im überversorgten Bereich noch
Bedarf besteht (§
101 Abs
1 Satz 1 Nr
3 SGB V iVm Nr
24 Bedarfsplanungs-RL-Ärzte, vgl BSG SozR 3-2500 §
101 Nr 1 und 4; BSGE 86, 242 = SozR 3-2500 § 101 Nr 5). Außerdem können sie die Nachfolge eines - etwa wegen Erreichens der Altersgrenze (§
95 Abs
7 Satz 3
SGB V) - im überversorgten Gebiet ausscheidenden Vertragsarztes antreten (§
103 Abs
4 und
6 SGB V). Solche Praxisübernahmen stellen mittlerweile für junge Ärzte den wichtigsten Weg zum Eintritt in das System der vertragsärztlichen
Versorgung dar (vgl DÄ 2004, A-2342 mwN; s auch BSGE 83, 135, 142 f = SozR 3-2500 § 95 Nr 18 S 70 f zur Funktion der Höchstaltersgrenze, die Zulassungschancen der jungen Ärzte zu wahren).
In diesem Zusammenhang wird berichtet, dass vor allem in ländlichen Bezirken bzw in peripheren Bereichen der neuen Bundesländer
ausscheidende Ärzte zunehmend keinen Praxisnachfolger mehr finden, sodass Praxen geschlossen werden müssen und mittelfristig
in einzelnen Fachgebieten Unterversorgung droht (vgl Kapitel XII des Jahresberichts 2003 der KÄBV). Weitere Zulassungsmöglichkeiten
in überversorgten Gebieten sind zur Förderung der Belegarzttätigkeit in Krankenhäusern geschaffen worden (§
103 Abs
7 SGB V, s BSGE 88, 6 = SozR 3-2500 §
103 Nr
6). Darüber hinaus besteht die bereits erwähnte Möglichkeit, zusätzliche Zulassungen oder die Anstellung von Ärzten zur Umsetzung
des sog "job-sharing" im vertragsärztlichen Bereich ohne wesentliche Leistungsausweitung der bislang bestehenden Praxis zu
genehmigen (§
101 Abs
1 Satz 1 Nr
4 und
5 SGB V iVm Nr
23a bis
23h der Bedarfsplanungs-RL-Ärzte). Ende 2003 waren im Bundesgebiet bereits 910 solcher "Partner-Ärzte" und 1.942 angestellte
Ärzte tätig (Tabelle I.11 der Grunddaten zur Vertragsärztlichen Versorgung in Deutschland 2004).
Auf Grund dieser zwischenzeitlich geschaffenen vielfältigen Möglichkeiten für eine Zulassung in an sich zulassungsgesperrten
Planungsbereichen haben zulassungswillige Ärzte im Falle einer - seit dem 1. Januar 2000 prinzipiell möglichen - bundesweiten
Zulassungsbeschränkung für ihr Fachgebiet bei ausreichender Flexibilität weiterhin eine reale Chance, eine Zulassung zu erhalten,
und zwar insbesondere durch Übernahme von frei werdenden Praxen der aus dem Berufsleben ausscheidenden Vertragsärzte (vgl
Haage, MedR 2000, 262, 265). Die Bestimmungen des
SGB V zur ärztlichen Bedarfsplanung und zu Zulassungsbeschränkungen bei Überversorgung treffen die Ärzte deshalb weiterhin nicht
übermäßig (vgl Francke in Wannagat, Sozialgesetzbuch, Stand August 2002, §
103 SGB V RdNr 20). Wer eine Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung anstrebt, wird durch jene Beschränkungen nicht dauerhaft
an der Berufsausübung in diesem Tätigkeitsfeld gehindert, sondern muss gegebenenfalls lediglich gewisse Einschränkungen hinsichtlich
des Ortes, des Zeitpunkts und/oder der Modalitäten einer Aufnahme der vertragsärztlichen Tätigkeit - etwa Übernahme einer
bestehenden Praxis statt Neugründung - hinnehmen. Demgegenüber wiegen die öffentlichen Interessen, denen die Zulassungsbeschränkungen
zu dienen bestimmt sind, schwer. Sie tragen zur Sicherung der finanziellen Stabilität und Funktionsfähigkeit der gesetzlichen
Krankenversicherung bei - ein Gemeinwohlbelang von überragender Bedeutung, der sogar Berufswahlregelungen in Gestalt einer
Begrenzung der Niederlassungsfreiheit zu rechtfertigen vermag (BVerfGE 103, 172, 184 ff = SozR 3-5520 § 25 Nr 4 S 27 ff; BVerfG [Kammer], SozR 4-1500 § 54 Nr 4 RdNr 21, 25). Die Regelungen zur Bedarfsplanung
und zu Zulassungsbeschränkungen bei Überversorgung sind somit weiterhin mit Art
12 Abs
1 GG vereinbar.
Allerdings bedarf die Regelung in Nr 23 Satz 2 Bedarfsplanungs-RL-Ärzte zum Verfahren bei der Auswahl unter mehreren Bewerbern
um einen nach partieller Entsperrung eines Planungsbereichs zu besetzenden Vertragsarztsitz noch einer weiteren Konkretisierung,
um den verfassungsrechtlichen Vorgaben zu entsprechen. Die bisherige Festlegung, dass über die Anträge allein nach Maßgabe
der Reihenfolge ihres Eingangs beim Zulassungsausschuss zu entscheiden ist, genügt den aus Art
12 Abs
1 GG abzuleitenden Anforderungen an eine angemessene Verfahrensgestaltung nicht in vollem Umfang.
Die Vorschriften der §§
99 ff
SGB V über die Bedarfsplanung und Zulassungsbeschränkungen bei Überversorgung wirken auf die Berufsfreiheit der Bewerber ein. Eingriffe
in dieses Recht sind nach Art
12 Abs
1 Satz 2
GG nur auf der Grundlage einer gesetzlichen Regelung zulässig, aus der sich hinreichend deutlich die Entscheidung des Gesetzgebers
über den Umfang und die Grenzen des Eingriffs erkennen lässt. An die Bestimmtheit und Erkennbarkeit von gesetzlichen Regelungen
zur Einschränkung der Freiheit der Berufswahl sind strengere Anforderungen zu stellen als an Bestimmungen, die nur die Berufsausübung
betreffen (BVerfGE 110, 304, 321). Für die Vorschriften über die Zulassungsbeschränkungen, die als Berufsausübungsregelungen zu qualifizieren sind, denen
keine einer Berufswahl nahe kommende Bedeutung zukommt (vgl BSGE 82, 41, 43 f = SozR 3-2500 § 103 Nr 2 S 12 f), muss deshalb die Regelungstiefe im Gesetz selbst nicht besonders intensiv ausgeprägt
sein. Gleichwohl erfordert der Grundrechtsschutz auch hier eine angemessene Verfahrensgestaltung. Da die Gestaltung des Auswahlverfahrens
für einen - wenn auch nur in örtlicher Hinsicht - beschränkt möglichen Berufszugang unmittelbar Einfluss auf die Konkurrenzsituation
und damit auf das Ergebnis der Auswahlentscheidung nimmt, ist vor allem bei der Art der Bekanntgabe der offenen Stellen und
bei der Terminierung von Bewerbungen und Besetzungsentscheidungen die Komplementärfunktion des Verfahrens für die Verwirklichung
der Berufsfreiheit der Bewerber zu beachten (vgl BVerfGE 73, 280, 296; s auch Badura, Festgabe 50 Jahre Bundesverwaltungsgericht, 2003, 785, 797 f und Hömig, aaO, 273, 278). Durch die Art
der Verfahrensgestaltung muss insbesondere gewährleistet werden, dass eine lediglich von zufälligen Umständen abhängige und
für Manipulationen anfällige Zuteilung der Vertragsarztzulassung nicht stattfindet.
Zu dem Verfahren ist in § 16b Abs 4 Ärzte-ZV bestimmt, dass die Aufhebung von Zulassungsbeschränkungen in den für die amtlichen
Bekanntmachungen der KÄV vorgesehenen Blättern zu veröffentlichen ist. Dieses Publikationserfordernis soll sicherstellen,
dass die potenziellen Zulassungsbewerber über die nunmehr wieder bestehenden Zulassungsmöglichkeiten informiert werden (vgl
BSGE 79, 152, 154 = SozR 3-2500 § 103 Nr 1 S 3). Hierin kommt deutlich die Verpflichtung zum Ausdruck, vor einer Entscheidung über Zulassungsanträge
in dem bislang gesperrten Planungsbereich alle potenziellen Bewerber in gleichmäßiger Weise und so rechtzeitig über die Zulassungsmöglichkeiten
in Kenntnis zu setzen, dass die Bewerber in der Lage sind, ihr Niederlassungsvorhaben zu konkretisieren und einen vollständigen
Zulassungsantrag vorzulegen. Sie müssen daher, bevor nach der Veröffentlichung einer partiellen Entsperrung eine Auswahlentscheidung
getroffen wird, eine reelle Chance haben, die jetzt erst sinnvollen Vorbereitungsmaßnahmen - zB Erschließung geeigneter Praxisräume,
Abklärung der Finanzierung der Niederlassung und Beendigung eines bestehenden Beschäftigungsverhältnisses - einzuleiten und
ihren Zulassungsantrag nach § 18 Ärzte-ZV entsprechend zu gestalten. Der Zulassungsausschuss wird dazu in der Regel zumindest
sechs bis acht Wochen nach Bekanntgabe der neu eröffneten Zulassungsmöglichkeit abwarten müssen, ehe er seine Auswahlentscheidung
unter den bis dahin vollständig vorgelegten Zulassungsanträgen trifft. Nur wenn ausnahmsweise der allgemeine bedarfsgerechte
Versorgungsgrad in dem betroffenen Planungsbereich bereits unterschritten sein sollte, kann im Interesse einer raschen Sicherstellung
der Versorgung der Versicherten ein beschleunigtes Verfahren gerechtfertigt sein. Im Rahmen einer fairen und transparenten
Verfahrensgestaltung wird der Zulassungsausschuss die Bewerber auch über den Zeitpunkt seiner Auswahlentscheidung unterrichten
müssen, damit diese sich auf den Termin einstellen und die notwendigen Unterlagen für eine Zulassung bis dahin beibringen
können.
Die Auswahlentscheidung selbst wird in der ergänzenden verfahrensrechtlichen Regelung in Nr 23 Satz 2 Bedarfsplanungs-RL-Ärzte
bislang ausschließlich an die Reihenfolge des Eingangs der Zulassungsanträge beim Zulassungsausschuss geknüpft. Das alleinige
Abstellen auf den in tatsächlicher Hinsicht oftmals von vielen Zufälligkeiten abhängigen Eingang der vollständigen Zulassungsanträge
bei dem Ausschuss wird der verfassungsrechtlichen Bedeutung der Auswahlentscheidung für die Berufschancen der Bewerber jedoch
nicht gerecht. Die Interessenten für eine Zulassung als Vertragsarzt in einem bislang gesperrten Planungsbereich haben bis
zur Bekanntgabe einer partiellen Entsperrung in den Bekanntmachungsblättern der KÄV keine Veranlassung, sich auf bloße Vermutungen
hin nähere Informationen über die künftige Entwicklung bei entsprechend Sachkundigen zu beschaffen, um auf dieser Grundlage
im Wettbewerb mit anderen potenziellen Konkurrenten einen Zulassungsantrag möglichst optimal zu positionieren. Zu einem geordneten
Auswahlverfahren für eine exklusiv zu vergebende Position gehört vielmehr, dass für alle potenziellen Bewerber dieselbe von
vornherein in der Ausschreibung bekannt gegebene Frist zur Verfügung steht, um sich zu bewerben und die hierfür erforderlichen
Unterlagen beizubringen. Dies kann das sog "Windhundprinzip" in Nr 23 Satz 2 Bedarfsplanungs-RL-Ärzte nicht gewährleisten.
Der Gemeinsame Bundesausschuss wird deshalb nähere Regelungen treffen müssen, nach denen künftig in einem für alle Bewerber
fairen Verfahren die Auswahl unter mehreren Zulassungsanträgen erfolgen soll. Hierfür kommt einerseits der Rückgriff auf Kriterien
in Frage, welche die bestmögliche Versorgung der Versicherten in dem betreffenden Planungsbereich zum Ziel haben (berufliche
Eignung bzw Dauer der bisherigen ärztlichen Tätigkeit), die aber in §
103 Abs
4 Satz 4
SGB V bislang nur für die Auswahl im Rahmen einer Praxisnachfolge gesetzlich normiert sind. Andererseits stellt auch das Prioritätsprinzip,
das ebenfalls in §
103 Abs
4 Satz 4
SGB V - in Gestalt des Approbationsalters - und zudem in §
103 Abs
5 SGB V - in Form der Wartelisten für gesperrte Planungsbereiche - geregelt ist, prinzipiell ein geeignetes Auswahlkriterium dar
(zu Wartelisten als Mittel zur Festlegung der Reihenfolge des Berufszugangs vgl BVerwGE 79, 130 und hierzu BVerfG [Kammer], Beschluss vom 1. Juni 1988, 1 BvR 588/88 - juris; BVerwGE 51, 235, 238 f; 64, 238; s auch BSG SozR 3-5520 § 24 Nr 3 S 6). Es obliegt dem Gemeinsamen Bundesausschuss, im Rahmen seines Auftrags
zur näheren Ausgestaltung der Bedarfsplanung im Einzelnen festzulegen, welche dieser Kriterien in welcher Weise bei der Besetzung
zusätzlicher Vertragsarztsitze in bislang gesperrten Planungsbereichen zur Anwendung kommen sollen.
Hiernach kann die von der Klägerin angefochtene Auswahlentscheidung des Beklagten und das diese Entscheidung bestätigende
Urteil des LSG keinen Bestand haben. Der Beklagte hat seine Auswahlentscheidung entsprechend der mit höherrangigem Recht nicht
vereinbaren Bestimmung in Nr 23 Satz 2 Bedarfsplanungs-RL-Ärzte allein daran ausgerichtet, welcher der Zulassungsanträge als
Erster vollständig vorgelegen hat. Damit hat er den Anspruch der Klägerin auf eine ihrem Grundrecht aus Art
12 Abs
1 GG angemessene Verfahrensgestaltung bei der Auswahl verletzt. Dies führt zur Aufhebung sowohl der Ablehnung ihres eigenen Zulassungsantrags
als auch der an den Beigeladenen zu 9. erteilten Zulassung. Die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Entscheidung des Beklagten
erfordert unter dem Gesichtspunkt des Bestandsschutzes bei Drittanfechtungsklagen keine abweichende Beurteilung, nachdem die
für diese Entscheidung maßgeblichen Rechtsvorschriften bereits im September 1999 in derselben Fassung galten. Hingegen hat
die Klägerin keinen Anspruch darauf, ohne Vornahme bzw Wiederholung der Auswahlentscheidung für den von ihr begehrten Vertragsarztsitz
zugelassen zu werden. Das SG hat deshalb zutreffend den Beklagten zu einer erneuten Entscheidung über die Zulassungsanträge der Klägerin und des Beigeladenen
zu 9. verurteilt.
Der Beklagte ist nicht verpflichtet, mit seiner erneuten Entscheidung bis zu einer den verfassungsrechtlichen Vorgaben entsprechenden
Neuregelung der Auswahlkriterien in Nr 23 Satz 2 Bedarfsplanungs-RL-Ärzte durch den Gemeinsamen Bundesausschuss zuzuwarten.
Dies würde die Verwirklichung des Grundrechts auf Berufsfreiheit für beide Bewerber unter Umständen für längere Zeit vereiteln
und damit der verfassungsrechtlichen Ordnung noch ferner stehen (vgl BVerfGE 73, 280, 297). Sofern daher sowohl die Klägerin als auch der Beigeladene zu 9. nach Abschluss des Revisionsverfahrens ihre Zulassungsbegehren
weiterverfolgen, ist der Beklagte in dieser Situation befugt, nach pflichtgemäßem Ermessen eines der in §
103 Abs
4 Satz 4
SGB V bzw in §
103 Abs
5 SGB V normierten und nicht spezifisch auf eine Nachfolgezulassung zugeschnittenen Auswahlkriterien, welche in verfassungsrechtlicher
Hinsicht nicht zu beanstanden sind, zur Anwendung zu bringen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §
193 Abs
1 und 4
SGG in der bis zum 1. Januar 2002 geltenden und hier noch anzuwendenden Fassung (BSG SozR 3-2500 § 116 Nr 24 S 115 ff).